Óscar Mejía Quintana
Filósofo (U.N.C.), Ph.D en Filosofía Política (Pacific W. University), Doctorado en Filosofía del Derecho (Universidad Nacional de Colombia), Profesor Titular de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Fue Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes Correo electrónico: omejiaq@unal.edu.co, omejia@uniandes.edu.co
El ensayo que busco prologar fue el mejor trabajo presentado al módulo de Teorías del Derecho de la Maestría en Derecho y Hermenéutica Jurídica de la Escuela de Derecho de la Universidad Industrial de Santander (UIS) por el aspirante a magíster, abogado Juan Pablo Sterling Casas .
La concepción general del módulo partía del derecho, en tanto campo jurídico, puede ser abordado desde tres perspectivas: una propiamente jurídica que establece la validez intrasistémica del mismo, en términos autopoiéticos; una socio-jurídica que registra su eficacia, es decir, la relación que el sistema jurídico establece con la sociedad en general; y, finalmente, un política que determina su legitimidad en cuanto la justificación y aceptación pública que el sistema jurídico convoca entre el conglomerado cuya conducta pretende regular en cuanto estado democrático de derecho.
A diferencia de países del primer mundo con una situación política y social caracterizada por una relativa estabilidad, los países de América Latina precisan desbordar la perspectiva meramente jurídica de validez formal, para considerar igualmente la perspectiva de eficacia social y legitimidad política que el sistema jurídico comporta en un contexto particularmente inestable. De ahí que el módulo se centrara más en la consideración de la relación legitimidad-validez-eficacia, propia de la filosofía del derecho contemporánea (en la línea de Rawls y Habermas), que en la de la validez formal, propia de la teoría jurídica, situándose así en el flujo de la tradición iusfilosófica antes que en el de la tradición jurídica como tal.
Como unidad de análisis de este eje de reflexión se aborda la problemática de la Norma Básica en sus diferentes variantes positivistas, post-positivistas y críticas, donde precisamente confluye tanto la teoría jurídica en cuanto fundamento de validez del sistema, como la filosofía del derecho en cuanto fuente de la relación legitimidad-validez-eficacia, evidenciando con ello, como sostienen las teorías críticas, la co-originalidad del derecho y la política en la época contemporánea, así como problemas iusfilosóficos claves que gravitan a su alrededor tales como la insumisión y la desobediencia al derecho, el papel del tribunal constitucional como guardián de la Constitución y la tensión y conflicto de los paradigmas jurídicos que, en tanto esquemas de interpretación y modelos de decisión judicial, reinventan permanentemente el habitus de un campo jurídico.
En esa línea, la hipótesis de trabajo general que se buscaba ilustrar era la de que, frente a la interpretación iusnaturalista propia de la sociedad tradicional que definía el derecho desde su justificación moral (en últimas ético-contextual), la teoría del derecho contemporánea propia de las sociedades moderno-tardías y complejas, en su intento por superarla, se ha visto polarizada en torno a una tricotomía que buscaba definir el ámbito de lo jurídico desde tres dimensiones trilemáticas, recíprocamente excluyentes: la del derecho desde la perspectiva de su validez (iuspositivismo); la del derecho desde la perspectiva de su legitimidad (neo-iusnaturalismo); la del derecho desde la perspectiva de su eficacia (realismo, sociología jurídica), cada una de ellas representando –pese a la proyección hegemónica del positivismo- una óptica monoperspectivística que no posibilitaba una conceptualización integral del fenómeno jurídico.
La hipótesis defendía el presupuesto de que en ese contexto se gesta la crítica al positivismo desde tres paradigmas post-positivistas que buscan darle solución a sus paradojas y aporías, en últimas, a la relación trilemática del derecho, a saber: un primer paradigma neopositivista, de carácter socio-jurídico, que apuesta a resolver la tensión trilemática en la figura de una validez autorreferencial que subsume los términos análogos; un segundo paradigma consensual, de carácter post-liberal, que apuesta a resolver la tensión trilemática en la figura de un consenso político constituyente restableciendo el equilibrio, recíprocamente autónomo pero interdependiente, entre moral, política y derecho; un tercer paradigma discursivo, de carácter crítico, que apuesta a resolver la tensión trilemática en la figura del estado democrático de derecho logrando, desde la co-originalidad del derecho y la política y la consideración del derecho como medium y categoría de la integración social, la reconstrucción integral de la relación validez-legitimidad-eficacia en los términos pos-tradicionales requeridos por las sociedades complejas.
A partir de lo anterior, el trabajo del abogado Sterling partía de la consideración de que la Lógica y la Teoría de la Argumentación Jurídica son una parte del estudio del derecho, las cuales han experimentado un gran auge durante las últimas décadas. El ideal de jurista ya no se asemeja a un autómata que dicta mecánicamente sus razones apoyado únicamente en el texto legal. En el caso de los operadores judiciales, defiende Sterling, la centralidad de los derechos fundamentales ha ampliado el ámbito de decisión de los Jueces, pero ello, al mismo tiempo, ha puesto de manifiesto la necesidad imperiosa de controlar su discreción. De la misma manera, el reconocimiento de un paradigma “discursivo” del derecho ha conllevado a recobrar teorías y estructuras que permitan su desarrollo desde esta nueva disciplina, esencial para todos los que reflexionan y aplican el derecho.
El artículo defendía que el desarrollo moderno del derecho implica la aprehensión de nuevas teorías, tanto interpretativas como argumentativas. La evolución ideológica, social y económica, como ya lo planteara Max Weber, afecta a la ciencia jurídica y esto se ve reflejado en una serie de retos que plantea el ejercicio del Derecho especialmente en el proceso de decisión de los jueces, proceso que llevaría dos fases: interpretación y argumentación.
Sterling resaltaba que ante este panorama la Ley no cubre todos los aspectos que la realidad presenta, de ahí que cada vez con más frecuencia se debe acudir a interpretaciones y argumentaciones que ponen a prueba la creatividad, rigurosidad y claridad de quien interpreta o argumenta. Hoy no puede afirmarse rotundamente que la Ley es la respuesta a todos “los males” de la sociedad y los operadores jurídicos y estudiosos del Derecho simplemente acuden mecánicamente a ella como una “panacea” infalible. Las tres dimensiones trilemáticas, validez, legitimidad y eficacia, juegan un papel importante en la función del juez como aplicador del derecho, sobre todo cuando estamos ante la presencia de los denominados casos difíciles.
Sterling planteaba que hoy en día los diferentes Tribunales son más amplios en sus decisiones. Sus interpretaciones y argumentaciones se pulen cada día más, pues han tomado conciencia de que el Derecho se nutre de la realidad y que esta realidad es compleja y llena de elementos cambiantes, que no pueden ser resumidos como un sistema aritmético sintetizado y trabajado por la Ley. Prueba de ello es el papel de nuestra Corte Constitucional –sostiene Sterling- cuyos fallos son una muestra del avance en la interpretación y la argumentación, todo ello en beneficio de un Estado Social de Derecho como lo es Colombia.
Al abordar Sterling el derecho desde la perspectiva de su validez (iuspositivismo); desde la perspectiva de la legitimidad (neo-iusnaturalismo) y desde la perspectiva de la eficacia (realismo y sociología del derecho) surgen, en su entender, una serie de preguntas que se pueden plantear al enfoque discursivo del derecho enunciado anteriormente.
El origen de estas inquietudes se debe a varias razones. La primera, a la necesidad de ubicar la teoría discursiva del derecho (argumentación jurídica, lógica y nueva retórica) en uno de los extremos de la trilogía: validez – legitimidad – eficacia. La segunda, la justificación de las decisiones judiciales, dependiendo de su complejidad y estructuración, puede indistintamente ubicarse en uno de los extremos, en varios o en todos ellos, lo que llevaría a replantear si éstos son de verdad excluyentes. La tercera, a la de que la pretendida lucha entre la lógica (formal) y la teoría de la argumentación jurídica (nueva retórica, ética del discurso, tópica) permite aportar elementos a esta relación trilemática. Finalmente, a que el surgimiento del concepto de “caso difícil” (hard case) replantea el contenido de la tensión entre la validez, la legitimidad y la eficacia en el derecho.
De lo anterior se desprende, según Sterling, el que se justifique un nuevo campo en el cual se pueda avanzar en la conceptualización del derecho como un fenómeno jurídico que debe ser abordado de forma integral. Es decir, proporcionar elementos que ayuden a superar una óptica monoperspectivística sobre el derecho, planteada por el suscrito. Tal problemática es la que resume Sterling en la pregunta de si la justificación de las decisiones de los jueces, dependiendo del tipo de caso, puede eliminar la relación recíprocamente excluyente entre validez, legitimidad y eficacia y permitir así puntos centrales de acuerdo entre ellas.
Frente a ello, Sterling plantea como hipótesis de trabajo que “frente a la aparición de una teoría de la argumentación jurídica como replanteamiento de la lógica formal, siendo esto parte de la justificación de sus decisiones, el papel del juez ha tomado un carácter fundamental debido a la controversia generada por la discrecionalidad. El concepto de caso difícil ha puesto de manifiesto las implicaciones jurídicas, políticas y sociales que los pronunciamientos judiciales pueden traer. Es por esa razón que las decisiones polémicas de muchos tribunales plantean una serie de puntos comunes entre la validez, la legitimidad y la eficacia en el derecho. Por lo tanto hay un quiebre con la concepción excluyente en materia de la relación trilemática planteada, debido a que la justificación de la decisión judicial, en muchas ocasiones no obedecería sólo a una de ellas”.
A partir de aquí, precisamente, es que se puede replantear la supuesta independencia y autonomía que cada una de las partes de la trilogía pretende tener sobre la otra, abriéndose la opción de analizarlas desde una perspectiva unificadora, diferente a la de la filosofía del derecho y la teoría jurídica.
En esta línea, las conclusiones de Sterling apuntalan su hipótesis en varias direcciones. Primero, que bajo un paradigma discursivo del derecho (entendido como el uso del lenguaje por medio de discursos que se enfrentan para persuadir a un auditorio especial) se pueden lograr puntos de acuerdo y relaciones incluyentes entre validez, legitimidad y eficacia.
Segundo, que la Teoría de la Argumentación Jurídica permite articular los conceptos de validez, legitimidad y eficacia y no articularlos como conceptos excluyentes debido a su tensión intrínseca.
Tercero, que la definición del concepto de derecho ha generado un avance en los paradigmas jurídicos que ha enriquecido la discusión sobre la relación trilemática entre la validez, la eficacia, y la justicia. Este debate ha sido nutrido por distintas discusiones políticas, filosóficas, económicas y morales, que ha generado tensiones entre estos e incluso una concepción trilemática de su naturaleza.
Cuarto, que es innegable que con la creación de un nuevo paradigma jurídico, en este caso el derecho interpretativo y discursivo, el papel del juez como figura que potencialmente puede llegar a “crear derecho” toma una dimensión protuberante. Es el juez que se convierte en el contacto del ciudadano con el derecho, y el reconocimiento de su discrecionalidad es un elemento más para hablar de puntos de acuerdo entre validez, legitimidad y eficacia.
Quinto, que el concepto de caso difícil como aquel que en principio tiene varias soluciones posibles es un pilar fundamental para poder articular los conceptos de validez, eficacia y legitimidad. El caso difícil presupone una labor interpretativa y argumentativa del juez bajo esta posición los elementos como las prácticas sociales, los conceptos de justicia, las relaciones normativas y las consideraciones morales permiten un punto de encuentro entre la trilogía de conceptos mencionada arriba.
Sexto, que a lo largo del trabajo se pudo demostrar que los conceptos de validez, eficacia y legitimidad tienen elementos comunes y que no son conceptos excluyentes si los analizamos desde la perspectiva de la argumentación jurídica entendida esta como una nueva retórica encaminada a un consenso logrado a través de un discurso racional y ético matizado por cuestiones de lógica formal y elementos normativos del discurso. Todo lo anterior es propio de un paradigma discursivo del derecho.
Sin embargo, lo que el trabajo de Sterling no logra precisar y que se evidencia en sus conclusiones es en que tendencia se inscribe este nuevo paradigma, tal como Habermas ha planteado el dilema del derecho contemporáneo: en una tendencia axiológica que, con base en la ponderación y el caso concreto, en últimas de una discrecionalidad judicial exacerbada, genera “decisiones buenas para algunos”; o en una tendencia deontológica, que restringe la discrecionalidad del juez, generando “decisiones justas para todos”.
La línea que va de Rawls a Dworkin y Habermas defenderán la necesidad de que el derecho garantice “decisiones justas para todas” (así debe entenderse la formula dworkiniana de la “respuesta correcta”) frente a “decisiones buenas para algunos” que, como es el caso del Tribunal Alemán y la misma corte Constitucional colombiana, propician en últimas una gran inseguridad jurídica, generando así una deslegitimación del sistema jurídico que tarde o temprano se cobre políticamente. El paradigma interpretativo se justificaría en esta línea solo en la medida en que propicie decisiones justas para todos y en que la discrecionalidad del juez no se convierta en un instrumento arbitrario de decisiones judiciales.
La teoría de la argumentación e interpretación se revela en este orden como un paradigma instrumental más que sustantivo, pues la relación trilemática sólo tiene una solución adecuada precisamente en la medida en que se garanticen estas “decisiones justas para todos” a través del Estado Democrático de Derecho y no “decisiones buenas para algunos” a través de figuras de democracia restringida o autoritaria a favor de determinados sectores.
Bogotá D.C., Noviembre de 2008
