lunes, 23 de noviembre de 2009

Isaiah Berlin a 100 años de su nacimiento


Estimados amigos:

El Depto. de Humanidades de la U. EAFIT realizó en días pasados un extraordinario evento internacional sobre Isaiah Berlin a 100 años de su nacimiento.

En el link de este blog, del Decano, prof. Jorge Giraldo Ramirez (quien coordinó el evento y fue uno de los ponentes), encontrarán el programa y un link que remite a los videos de todas las conferencias.

http://giraldoramirez.blogspot.com/

miércoles, 30 de septiembre de 2009

Wittgenstein y el derecho, Parte I

WITTGENSTEIN Y EL DERECHO:
HACIA UNA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN DEL LENGUAJE

Juan Pablo Sterling Casas*


“Lo que siquiera puede ser dicho, puede ser dicho claramente; y de lo que no se puede hablar hay que callar”[1]

Ludwig Wittgenstein




Wittgenstein no pretendió otra cosa distinta en la filosofía que la discusión de problemas como la estética, la historia y la narración de una forma lingüística acertada. De esta manera la comunicación entre la ciencia y la filosofía sería el lenguaje obedeciendo a la corriente propia del neopositivismo del Círculo de Viena. Para esto se tiene que considerar que el lenguaje, como expresión del pensamiento, debe obedecer a las reglas de la lógica y guiar las discusiones en las ciencias ampliando así la filosofía a través de los juegos del lenguaje.

El presente texto surge, una vez más y cómo es costumbre últimamente, de una serie de estimulantes discusiones -a veces apasionadas- con el profesor Jaime Gutiérrez Ribero. Y aunque sin duda nuestras discusiones en torno al lenguaje y sus funciones no son tan prolijas y precisas como las que sostenían por medio de cartas Wittgenstein, Rusell, Moore y Keynes, nos aviva un imparable deseo de debate y conocimiento propio de las edades tempranas y de las mentes que buscan incansablemente el asombro. Espero que el resultado de este ensayo pueda aclarar un poco, así sea con el inicio de una reflexión, el panorama de la filosofía analítica en el derecho (tema poco o nada tratado en nuestro medio). Al profesor Jaime Gutiérrez Ribero, maestro y amigo, espero poder superar muchas de las válidas y fundadas objeciones (atrincherado varias veces en el rigor lógico y argumentativo de Bertrand Rusell) a mi posición claramente “wittgesteniana” y suprimir en él las prevenciones sobre éstas.


UNA BREVE INTRODUCCIÓN

La importancia del pensamiento de Wittgenstein radica en que propone una revelación de verdades a partir de una especie de escepticismo que conlleva a un análisis global y sistemático de las situaciones de la vida a través del estudio del lenguaje: “Hasta ahora los filósofos nos han dicho sólo insensateces, lo que pasa es que no se daban cuenta que usaban la misma palabra en sentidos totalmente diversos”.[2]

Entre otras cuestiones, el análisis del lenguaje que realiza Wittgenstein supone la eliminación de una narrativa “misteriosa” y dotada de una efusividad y emotividad perturbadora, algo así como una “teoría pura del lenguaje” -parafraseando a Kelsen-, es decir, una teoría que permita explicar fenómenos del lenguaje para entender las estructuras del pensamiento a partir del “ver” y el “oír” sin interpretaciones ni misterios.

En la crítica que Wittgenstein realiza a “La rama Dorada” de James G. Frazer, éste último ilustra que los Festivales de Beltane[3] en Escocia eran causados por la ignorancia del hombre primitivo que cree en la virtud purificadora del fuego y hemos de purificar todo para que la vida nos siga premiando. Wittgenstein cuestionó duramente las posiciones de Frazer pues sostenía que él, de manera histérica y desenfrenada, trataba de dar un valor misterioso y mítico a las narraciones en vez de reducirlas a cuestiones obvias. Wittgenstein en una de sus críticas diría: “Ningún fenómeno es en sí especialmente misterioso, pero cualquiera puede llegar a serlo para nosotros, y lo característico del espíritu auroral del hombre es que un fenómeno sea significativo”.[4]

Wittgenstein presenta una filosofía vía lenguaje. El estudio del lenguaje no es un sustituto sino un método para llegar al conocimiento de la realidad. Como él mismo diría en una carta escrita al Bertrand Rusell, reprochándole cierta incomprensión hacia su filosofía: “Ahora bien, me temo que no has captado realmente mi afirmación de la que toda la cuestión de las proposiciones lógicas sólo es un corolario. El punto principal es la teoría de lo que puede ser expresado por las proposiciones, esto es, por el lenguaje (y lo que viene a ser lo mismo, lo que puede ser pensado), y lo que no puede ser expresado por proposiciones sino sólo mostrado; éste creo yo, es el problema cardinal de la filosofía”.[5]

La influencia que la publicación del Tractatus Logico-Philosophicus (TLP) ha tenido en el pensamiento del siglo XX es enorme, hasta el punto que se le ha denominado la “revolución lingüística” en filosofía. La tarea del TLP es esclarecer que la naturaleza y función de las proposiciones no constituye un fin en sí mismo sino un medio para arrojar luz sobre otras cuestiones, es decir, la naturaleza propia esclarecedora del lenguaje. El objetivo del Tractatus es trazar un límite a la expresión de los pensamientos, no al pensamiento en sí mismo (pues para trazar un límite al pensamiento tendríamos que poder pensar ambos lados de ese límite).

En el TLP Wittgenstein centralizaba el problema cardinal de la filosofía en la delimitación entre lo decible-pensable y lo indecible-impensable[6]. Después de elaborar toda una estructura que combinaba la lógica y la lingüística, el autor guardaba un lugar privilegiado para lo indecible, encontrando así una proposición que destacaba su identidad con la ética[7] y de otra que previamente vinculaba los conceptos centrales de ambos ámbitos[8]. En el TLP no se encuentra casi nada acerca de la experiencia estética, pues es un libro de ética en principio, “sólo la postulación de su carácter inefable y trascendental, y su confinamiento, junto con lo ético y lo religioso, dentro del área de existencia mostrable de lo místico”.[9]

Como vemos, la importancia de este pensador austriaco es innegable en las ciencias, no sólo exactas como la matemática, sus aportes en materia social son incuestionables a tal punto de ser considerado un revolucionario. “Algunos aspectos de la filosofía de Wittgenstein han hecho de él uno de los más importantes místicos del siglo XX”.[10]

Para Wittgenstein, se necesita de una racionalidad en el lenguaje y ésta conlleva mil juegos y contextos distintos, con reglas diferentes para cada uno. Cualquier significado y cualquier sentido que emane del lenguaje siempre es relativo, lo demás son tan sólo fantasmas. Su concepción acerca del sentido del lenguaje no lo conduce a una nueva teoría sino, por el contrario, a la exclusión de todas ellas. Entonces, esta filosofía libera de las complicaciones que generan los problemas mal planteados que agitan al espíritu humano y que pretenden, vía argumentos lógicos y en extremo racionalizados y cerrados y que a ese nivel no significan en realidad nada ni tienen solución ni son problemas ni sus planteamientos, resoluciones que resultan inútiles.

Para Wittgenstein, el lenguaje consiste en mil juegos, el uso diario de las palabras genera todo y cualquier sentido en el mundo. Cualquier significado y sentido de las cosas es relativo siempre. En palabras del propio pensador: “La filosofía es una praxis analítica y crítica del lenguaje, un estilo de vida y de pensar, no una doctrina”.[11] Por lo anterior Wittgenstein considera que primera condición para filosofar es la desconfianza en la gramática tal como lo planteó coincidencialmente Nietzsche: “Ah, la razón, esa vieja hembra embustera. No nos liberaremos de Dios mientras sigamos creyendo en la gramática”.[12] En este caso la gramática indica sólo un sentido del lenguaje, desconociendo otros.

Hay que diferenciar las dos etapas de la filosofía de Wittgenstein (acudiendo a lo que dice Russell). En su primera obra se describe una teoría de la representación figurativa del signo, como algo que hace las veces de otra cosa. La multiplicidad de idiomas se debe, según el autor, a que los signos son meras convenciones al contrario de los pensamientos y las cosas. Pero, ¿cómo explicar que haya muchas cosas que no se pueden decir mediante una comunicación cognoscitiva y que sólo se pueden mostrar? Como por ejemplo la estructura lógica de las proposiciones. La lógica no puede salirse de ella misma.

El último Wittgenstein cambia completamente lo anterior y rompe con la “teoría de la figuración”. Wittgenstein sostiene aquí que existen varios juegos de lenguaje. Se aborda entonces la existencia de diversas lógicas, rompiendo así el paradigma de la lógica clásica o aristotélica como referente ineludible. Por esta razón, encontrar una certidumbre, en tanto que estado metal sobre “la verdad” es imposible. El lenguaje es mucho más que nombrar, y no puede sustituir a las cosas. Lo que hace al lenguaje es su uso y sus prácticas de utilización en los diversos juegos, como dar órdenes, informar, etc. La gente aprende a hablar viendo como hablan los demás con las prácticas y las formas de vida que no se pueden describir.
Wittgenstein da bastante importancia a conceptos como “ver”, “interpretar” y “representar”, todos ellos con amplia relación respecto de la mente y voluntad humana: cabría decir que el mundo de la representación no es ni bueno ni malo, sino que sólo lo es el sujeto volitivo.[13] Lo que se desprende del texto que se acaba de citar es, por decirlo con el titulo de una obra de Schopenhauer, que junto al mundo como representación hay que tener también en cuenta al mundo como voluntad, que seria justamente la consideración del mundo en que la ética entra en juego realzando así la tendencia de Wittgenstein a desligar los valores como hechos.
Al ser el hombre un sujeto de voluntad, pude decirse de igual manera que éste tiene sentimientos que lo describen y califican su emotividad por lo que sería éste único capaz de ser feliz o desgraciado, donde la felicidad y la desgracia son los asuntos que se debaten en la ética, ética que para Wittgenstein, se ocuparía del “sentido de la vida” (der Sinn des Lebens), lo que determina que la conciba en estrecha relación o parentesco con la religión, a cuyo cargo ha corrido tradicionalmente el intento de responder a esa cuestión.
En su “Conferencia sobre Ética” Wittgenstein propone la metáfora de la taza de té. Esta metáfora nos indica que la taza no puede llenarse más allá de su capacidad, lo mismo ocurre con las proposiciones que pueden soportar cierta carga o contenido antes de rebosarse. Cualquier intento en un sentido contrario estaría destinado al fracaso. Wittgenstein siempre reconoció a la ética como algo natural en el ser humano, y esta tendencia se manifestaba por arremeter contra el lenguaje, pero cuando la ética adopta la forma de la ciencia natural su actitud es intolerante y destructiva. “La ética no puede ser ciencia…no aumenta nuestros conocimientos en ningún sentido”[14].

"Todas las proposiciones valen lo mismo"[15] como descripciones de hechos posibles, todos los cuales son igualmente contingentes (pueden o no ocurrir) y entre los cuales no existe preeminencia alguna, no hay entonces ninguna jerarquía ni diferencias de valor entre las proposiciones (una visión aquí un tanto utilitarista). Los hechos conforman el mundo y en éste todo es como es y ocurre como ocurre, por consiguiente, no hay en él ningún valor. Esto último es una forma paradójica de afirmar que considerar el valor como parte del mundo equivale a convertirlo en hecho y despojarlo de su condición de valor. El mundo es, simplemente, cuando acontece y en el todo los hechos han de medirse por el mismo patrón. Todas las proposiciones valen lo mismo. El mundo no es sino la totalidad de los hechos posibles.

Recapitulando hasta ahora, el ámbito del lenguaje, para Wittgenstein, es el del mundo entendido como la totalidad de los hechos que lo componen. Existe una especie de punto de vista interno del lenguaje y éste consiste en la totalidad de las proposiciones que lo componen (proposiciones que surgen de un proceso de percepción y representación), entonces la correlación entre mundo y lenguaje es la correlación entre la totalidad de los hechos y la totalidad de las proposiciones. De ahí que un sujeto tenga más éxito en su argumentación en cuanto mayor capacidad de describir hechos mediante proposiciones verdaderas sea capaz de enunciar.

Wittgenstein pretende estudiar el lenguaje desde un punto de vista lógico como lo enuncié al hincar el texto. Pero el lenguaje lleva implícitamente su propia lógica y la mayoría de las cuestiones filosóficas procede precisamente de que no se comprende la lógica del lenguaje, por ende hay que entender esta lógica y analizarla cuidadosamente.

El lenguaje es la expresión del pensamiento. El pensamiento es, a su vez, la figura lógica del mundo (y no debe ser confundido esto con el concepto de realidad). Wittgenstein define a la proposición como el signo por el cual expresamos el pensamiento en su relación proyectiva con el mundo. De todos estos conceptos, el central y también el más problemático es el de la relación figura-contenido (figuratividad), puesto que Wittgenstein habla de la relación entre mundo y lenguaje en términos de figuración: “Nosotros nos hacemos figuras [Bilden] de los hechos”[16]. Se puede decir que el punto clave de su teoría es la esencia de esta relación y como “vemos” los signos y a éstos les damos un nombre, el problema se presenta cuando todos “vemos” lo mismo, pero le damos nombres diferentes. ¿Es el signo claro? Y si lo es ¿por qué ante la misma imagen (signo) lanzamos conceptos distintos?


PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Los aportes de Wittgenstein en la filosofía son enormes, pero pretendo en este ensayo usar éstos en función del derecho, más específicamente el lo que denomino un paradigma jurídico discursivo entendido como aquel que centra el derecho en un plano de discusión y debate sometido a reglas del lenguaje y que rehabilita una razón práctica para realizar cambios reales a través de la toma de decisiones judiciales que ponen fin a controversias.

Pero la relación lenguaje-derecho, lejos de ser pacífica presenta una serie de dificultades que hacen fértil la introducción del pensamiento del autor austriaco para poder entender estos fenómenos.

Por un lado tenemos el problema de la interpretación jurídica y la vaguedad del lenguaje como génesis de este problema. Una segunda dificultad es la hermenéutica jurídica y su limitada capacidad iluminadora, debido en gran parte a un “auto-blindaje” y a un desarrollo espinoso y enredado. En tercer lugar tenemos una pretensión de corrección del derecho a través del lenguaje, agravado gracias a una interpretación por vía de autoridad que “prefabrica” el lenguaje jurídico y acude a la metáfora de Humpty Dumpty (ilustrada por Lewis Carroll en su libro “Alicia a través del espejo”).

Las ideas planteadas por Wittgenstein sin duda pueden aclarar el panorama sobre la turbia relación actual entre derecho y lenguaje, que al ser mal interpretada y mal aplicada oscurece aquello que en principio es diáfano y sin complicaciones.


I. LENGUAJE, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

En 1972 Allan Janik y Stephen Toulmin publicaron el libro “La Viena de Wittgenstein” en el cual se defiende una idea de interpretación bastante diferente a las que se tenían anteriormente. Se ilustra como el joven Wittgenstein maneja una idea de interpretación “ética” como resultado de una oposición a racionalizar o teorizar este concepto.

Para Janik y Toulmin la relación entre lógica y ética en el TLP se resumiría de este modo: “La lógica (de Frege y Russell) apenas cumple con el papel de aportar las técnicas y herramientas formales para realizar una crítica del lenguaje y así, por medio de su aplicación, poder cumplir con el propósito ético del libro”[17]

Pero para Wittgenstein la lógica también plantea problemas que se pueden resolver mediante la crítica al lenguaje, así ellos hayan sido, muy probablemente menos importantes para él que su propósito ético. No hay oposición entonces entre la lógica “formal” y la lógica “ética”.

Pero además de la distinción arriba planteada, Wittgenstein aborda el fenómeno de la nebulosidad de la interpretación de normas o reglas que es producto de la indeterminación del lenguaje jurídico representada en los denominados “conceptos jurídicos indeterminados”, es decir, aquellos conceptos que no han sido definidos y que su núcleo conceptual es vago ya sea de forma periférica o central: “Nuestra paradoja era esta: una regla no podía determinar ningún curso de acción porque todo curso de acción puede hacerse concordar con la regla. La respuesta era: si todo puede hacerse concordar con la regla, entonces también puede hacerse discordar. De donde no habría concordancia ni desacuerdo”.[18]

Lo anterior puede tornarse en un escepticismo, tal como lo sostiene Kirpe[19]. Este escepticismo ha causado un gran efecto en la filosofía pues parece que tiende a una relatividad de los conceptos generando así un desorden en la actividad interpretativa que en últimas no va a tener posiciones correctas, terminando, como veremos más adelante, en una imposición de interpretación a través de autoridad. Quienes tienen esta visión “escéptica” afirman que el derecho está radicalmente indeterminado, y que el fenómeno jurídico, en última instancia, no consiste en un criterio de corrección en la aplicación reglas, sino en el impacto que produce en una comunidad las diferentes formas de ejercicio de autoridad y del poder, en este caso a través de la interpretación. El problema se centra entonces en la interpretación de normas o reglas y la conexión con su aplicación, algo así como una tensión entre la legitimidad y la eficacia.

Existe un grave desacuerdo acerca de la naturaleza de esta conexión entre las reglas y los casos que ella regula, basta recordar las palabras de Gény al respecto: “La ley escrita no nos proporciona todas las soluciones que requiere la práctica y la lógica del derecho”[20], es decir, la evolución de la sociedad y sus cambiantes realidades generan un desfase entre lo que la norma prescribe y las hipotéticas situaciones fácticas que se pueden generar. En parte, estas controversias se producen por el diferente papel que se le atribuye al consenso y los acuerdos de los miembros de una comunidad, en este caso de aquello que se considera “correcto” o “incorrecto”.

Wittgenstein cree que los casos que una norma regula no están identificados por la regla sino que tienen que ser “producidos” o “construidos”. Esto lo trataría Malcom con lo que denomina “la pregunta difícil”[21]: ¿Qué decide si un paso tomado en una dirección, si una cierta aplicación, está o no está de acuerdo con la regla?, ¿Qué ocurre si las acciones de diferentes individuos que actúan conforme a una regla no están de acuerdo? La pregunta es bastante interesante pues es una aplicación primaria de los juegos del lenguaje de Wittgenstein: ¿Cómo es posible que ante una misma regla o norma tengamos diferentes comportamientos? ¿Cómo es posible que ante una misma norma o regla su interpretación y aplicación varíe? Sin duda lo anterior es uno de los temas centrales de la filosofía del derecho contemporánea. La “pregunta difícil” surge sólo cuando se asume que existe una cierta norma, pero encontramos discrepancias acerca de sus instancias de interpretación y aplicación.

El derecho entonces adopta una faceta lingüística en la cual las proposiciones crean un lenguaje jurídico: “Las normas jurídicas se manifiestan a través de lenguaje. Las decisiones de los tribunales que aplican las normas en la práctica son lenguaje. Incluso, si en ocasiones es incierto lo que está escrito en la ley, todo el material interpretativo, como los debates legislativos (trabajos preparatorios), se materializa también en lenguaje escrito. Así, el lenguaje es interpretado por lenguaje y el resultado se expresa por medio de lenguaje.”[22] Este lenguaje a su vez tiene diversas funciones: directivas, valorativas, enunciativas, informativas y preformativas. Pero al ser el derecho un producto del lenguaje se ve sometido a los mismos problemas de éste. La cuestión se torna interesante en el momento de la interpretación y aplicación del derecho que se refleja en soluciones distintas a un mismo caso partiendo de interpretaciones variables también ¿En qué radica que una instancia varíe su percepción y decisión sobre un mismo caso respecto de otra que percibió y decidió de manera distinta? Ofrezco excusas si la pregunta es insulsa, pero para mí es determinante, nada más y nada menos hablamos de un problema de interpretación que conocemos a través del lenguaje.

Si analizamos esta situación frente a los denominados “casos difíciles” (aquellos que presentan cierta polémica y requieren un esquema de solución y justificación novedoso y alejado de la lógica formal) el escenario es mucho más productivo para el debate: la discrecionalidad del juez es mayor y su responsabilidad se refleja en la modificación de la realidad por medio de interpretaciones y justificaciones expresadas a través del lenguaje. Grandes controversias jurídicas, sociales y económicas en Colombia se han resuelto por una serie de justificaciones novedosas y por vía de autoridad en jurisprudencias memorables ya sea por su brillante construcción o por su infame incoherencia; pero en últimas todo girando en torno al lenguaje y a las formas de percibir realidades y sus correspondientes descripciones mediadas por elementos subjetivos. Se puede pensar incluso en el lenguaje como un atemperador o modulador de emociones.


II. LA QUIMERA: DEFINIR LA HERMENÉUTICA

¿Qué es la hermenéutica? Sin duda una pregunta bastante compleja que muchos han tratado de responder, y sin mucho éxito si tenemos en cuenta que aún no se tiene la suficiente claridad acerca de qué es o para qué sirve después de años de trabajo. De una forma cómica pero precisa, y usándolo como ilustración, Flaubert, en el “Diccionario de lugares comunes”[23], definía derecho con estas palabras: “No se sabe qué es”, pues bien, lo mismo uso para el concepto de “hermenéutica”: No se sabe qué es.

Los problemas con la hermenéutica radican, en primer lugar por el desconocimiento de la palabra en el ámbito académico. Basta analizar si los miembros de una comunidad académica han escuchado el término; muchos estudiantes, incluso ya profesionales, no están familiarizados con él. En segundo lugar considero que es una palabra ambigua, es decir, si es poca su difusión, es paradójico como su definición es amplia: todos creen saber qué es, o en el peor de los casos “tener una idea” de qué es y con usos distintos para cada situación. Para algunos es interpretación, para otros no lo es sino que ésta acude a aquella y así sigue hasta trazar una línea divisoria indescifrable. Y en tercer lugar porque la misma hermenéutica no se ayuda a la hora de esclarecer su significado y se blinda a sí misma generando un desorden conceptual evidente.

La misma hermenéutica se ha encargado de enredar su análisis. Ya en su evolución su objeto de estudio ha cambiado, gracias a su contenido similar a lo hermético, a aquello que sólo le es revelado a unos pocos, eso sin contar que no hay una clara línea divisoria entre la hermenéutica y la interpretación. No existe precisión conceptual sobre qué es la hermenéutica. Esto es una tendencia bastante conocida. En parte por lo que el mismo Gadamer denominó “prejuicios” y que los poseemos todos.

La fuente de estos prejuicios generalmente es un problema de teoría del lenguaje. Por ejemplo el proceso de formación de las palabras, tal como lo explicaba Wittgenstein al citar las “confesiones” de San Agustín: “es por el objeto por el que está la palabra”. Entonces en el proceso de formación del lenguaje, al menos hay dos espadas: una auditiva y otra visual; de ahí que las palabras significan algo para nosotros porque las asociamos con un sonido.

El que enseña el lenguaje le enseña al aprendiz determinadas cosas. Éste la percibe de una manera, principalmente visual. A la vez que las está percibiendo, el que enseña emite palabras, es decir, sonidos articulados. De esta manera el aprendiz no sólo ve ciertas cosas, sino que a la vez oye determinados sonidos. De lo anterior surge un proceso de asociación donde la parte acústica y la parte visual se unen para dar origen a la palabra, que en últimas será la base del lenguaje. Las palabras, entonces, se ligarían con imágenes y sonidos. Como afirmó San Agustín: “Las palabras del lenguaje nombran objetos. En esta figura del lenguaje encontramos las raíces de la idea: cada palabra tiene un significado. Este significado está coordinado con la palabra, es el objeto por el que está la palabra.”[24]

Pero abandonando esta discusión sobre el origen de los prejuicios debemos tener claro que en la comunidad académica jurídica no hay un concepto claro sobre lo que es la hermenéutica y si ésta es sinónimo de interpretación.

Haré una distinción de entrada: la hermenéutica es un método que usa la interpretación, ahora bien, la interpretación se convierte entonces en una implicación, una forma de proceder que trae consecuencias. En este sentido la interpretación acude a la hermenéutica. En pocas palabras, la hermenéutica es un método para explicar textos, y su éxito dependerá de las consecuencias surgidas de las posibles interpretaciones.

Para entender mejor el concepto de hermenéutica debemos diferencias dos etapas de ella: una hermenéutica clásica que responde a la pregunta ¿qué es la hermenéutica? Y la responde sosteniendo que es comprender. Y ora etapa llamada hermenéutica filosófica que se cuestiona ¿qué es comprender?

La hermenéutica clásica la abarcaremos en tres periodos: la antigua Grecia, la Patrística y la Reforma Protestante. La hermenéutica filosófica con tres autores: Schleiermacher, Dilthey y Heidegger. Posteriormente concluiremos con Hans Georg Gadamer.

En la antigua Grecia la hermenéutica tenía un gran contenido simbólico y mitológico. Recordemos que las palabras griegas tienen polisemia. La hermenéutica hace referencia al Dios Hermes, el “mensajero de los Dioses” y al mensaje que éste trae, un mensaje fundamental. La función es hacer comprensible lo que en principio es ininteligible, de ahí la importancia del Dios Hermes pues va a ser un “mediador” entre el lenguaje de los Dioses y los humanos. Se empieza a ver aquí entonces algunos rasgos básicos de la hermenéutica: la mediación de una persona para “traducir” lo que determinadas personas no entienden; además la importancia del mensaje es notable, pues no se trata de “cualquier información”, sino de algo verdaderamente importante. Por lo tanto la hermenéutica para los griegos era un ejercicio de traducción, que pretendía dilucidar un mensaje “en otro lenguaje superior” a través de un mediador.

En la fase de la Patrística (fase en la historia de la organización y la teología cristianas), se avanza en el sentido de que hay un texto sagrado para interpretar (los griegos al no tener un texto sagrado en principio no realizaban ejercicios sobre textos), en este caso es la Biblia. Los padres de la Iglesia acuden a la alegoría como forma de interpretación, con el objetivo de “ir más allá”. Desde luego la alegoría se opone totalmente a la interpretación literal de un texto. Las Alegorías buscaban conciliar el Antiguo y el Nuevo Testamento. Pues eran evidentes las diferencias entre uno y otro texto apareciendo así lagunas, que debían ser llenadas por los Padres de la Iglesia a través de las figuras antes mencionadas. Aunque se mantiene el carácter fundamental y divino del mensaje, al igual que en Grecia, en esta época se vislumbra una metodología debido a que ya hay un texto sagrado, y el mediador sería la Iglesia. Se presenta aquí lo que podemos denominar una “hermenéutica fuerte” pues el problema de la interpretación del mensaje es fundamental, trascendental para la vida de las personas.

Durante la Reforma Protestante se trata de romper con la Patrística. Los reformistas se oponen a la alegoría como forma de explicación pues según ellos la Biblia no presenta “lagunas” y por ende no se requiere de un “mediador” para entender el mensaje de Dios. Por ello se indica regresar a la sola scriptura, es decir entender el mensaje tal y como está escrito en el texto (recordemos que Lutero tradujo la Biblia del Latín al “vulgar” alemán con la idea de que todos las personas conocieran directamente la palabra de Dios). Se mantiene la idea de un texto sagrado, al igual que en la Patrística, pero se cambia el concepto de alegoría por el de dogma al ser la literalidad un elemento fundamental para la comprensión del texto sagrado.

La Hermenéutica Filosófica la abordaremos con tras autores: Schleiermacher, Dilthey y Heidegger. En esta etapa se plantea la pregunta sobre ¿qué es comprender? Dejando de lado aquella sobre ¿qué es hermenéutica?

Friedrich Schleiermacher (un pastor protestante del S. XIX, considerado por muchos el padre de la Hermenéutica), nos dice que la hermenéutica consistiría en “meterse en la cabeza y los pensamientos del autor”. En este caso no se proponen sólo normas para entender, sino que también se cuestiona acerca de qué es comprender en sí mismo. Dice Schleiermacher: “comprender en la lengua y comprender en la persona que habla”.

La concepción de Schleiermacher es romántica, y bajo esta idea se forma, es decir, la concepción de que toda obra sublime proviene de un sujeto genial, y la idea es lograr una fusión con la mente de ese sujeto creador, una “fusión congenial” para así entender lo que éste quiso transmitir, algo casi intuitivo, adivinatorio. Entonces, lo que el intérprete de lograr es identificar las ideas del creador o autor, lo que suponía un alto grado de compenetración, casi que “estar al mismo nivel de quien produjo la obra”

Por su parte Wilhelm Dilthey no plantea la idea de fundirse con la mente del autor, sino la idea de analizar en contextos de acuerdo con las vivencias de éste. Dilthey sostiene que la naturaleza se puede explicar por medio de reglas (aplicando las ideas del positivismo). Pero entonces, no todo puede aclararse con leyes naturales, ya que existen áreas como el derecho, la poesía o la historia que son actos propios del hombre y merecen una explicación especial.

Estas ciencias “humanas” o “del espíritu” no explicarían algo general, explica algo único, por lo tanto en vez de explicar (ciencias naturales) se debe comprender (ciencias “humanas”). La comprensión [verstehen] se nutre de las vivencias [erleben] y entre ellas se da una conexión [zusammenhang] para así llegar a la vivencia misma.

Directamente Dilthey ve en la psicología una ventaja respecto del conocimiento natural, pues su objeto no es un fenómeno dado en los sentidos, sino que se presenta desde dentro como una conexión internamente vivida y no ya como un mero reflejo en la conciencia de la realidad exterior. Entonces el paradigma de la apercepción interna es, sin duda, la vivencia [erleben] que podría caracterizarse por estos puntos: a) La vivencia es una realidad que se presenta como tal de un modo inmediato, de la que nos percatamos interiormente sin recorte alguno no dada ni tampoco pensada. La vivencia se halla demarcada de otras porque constituye un todo, b) La vivencia es un modo característico distinto en el que la realidad está ahí para mí y c) La vivencia está ahí para nosotros, en el pensamiento es cuando luego se hace objeto.

Si Schleiermacher planteaba “entrar en la cabeza del autor”, Dilthey va a plantear la idea de “meterse en el contexto del autor”. La hermenéutica de Schleiermacher no es sólo interpretación filológica, externa, sino que interpretar es “reconstruir un discurso dentro de un contexto de vida”. [25]. Esta idea de Schleiermacher la tomó también Dilthey y la pondrán en cuestión otros (Gadamer).

Martin Heidegger plantea un paso de lo metodológico a lo ontológico. La hermenéutica consiste entonces en un ejercicio de revelación de “sacar a la luz” algo que se encuentra oculto. Si en Dilthey el tema era la vida y las vivencias, en Heidegger el asunto ya no es de método, sino es lo que nosotros mismos somos, esto es lo que se denomina un giro ontológico en la hermenéutica.

Heidegger se pregunta ¿qué significa ser hombre? Y esa palabra “ser” significa “ser algo”, “estar ahí”. Entones esa idea de “estar ahí” es una posibilidad pues nada está dado en la existencia, nuestra vida no está dada, es un constante devenir. Entonces, lo humano tiene la característica de “no estar dado”, por lo tanto debe pasar por un proceso, una constante auto-proyección de hacia dónde se dirige el hombre y en que situaciones se visualiza. Lo anterior es el concepto de “comprender” para Heidegger, es decir proyectar un sentido que no está dado, pues si éste ya se encontrara dado, no tendríamos que comprender un texto o una acción.

Comprender entonces, desde la perspectiva de Heidegger, consistiría en evaluar si el sentido en el que un hombre se proyecta es acertado o no, y cambiar la proyección si es necesario. Heidegger nos dice: “el presente es un mal pasado”. La historia no la tenemos, la somos. “Pues bien, al llamar hermenéutica a la investigación que sigue, no estamos utilizando la palabra en su sentido moderno, ni tampoco con el significado de una teoría de la interpretación, tomada en sentido tan amplio. [En nuestro contexto] el término, conectando con su significado original, significa más bien o va a significar más bien: una determinada unidad en la ejecución del hermeneuein, es decir, en la ejecución del comunicar, del declarar, es decir, en la ejecución de una interpretación de la facticidad.”[26]

Por su parte Hans Georg Gadamer sostiene que “comprender” no el algo subjetivo (en ataque a Schleiermacher) ni algo histórico (en ataque a Dilthey).

Gadamer sostiene que se parte de un diálogo, de una conversación, es decir, de ponerse en contacto con otro: “El modelo básico de cualquier consenso es el diálogo, la conver­sación. La conversación no es posible si uno de los interlocutores cree absolutamente en una tesis superior a las otras, hasta afirmar que posee un saber previo sobre los prejuicios que atenazan al otro. El mismo se implica así en sus propios prejuicios. El consenso dialogal es im­posible en principio si uno de los interlocutores no se libera realmente para la conversación. Tal es el caso, por ejemplo, cuando alguien hace de psicólogo o de psicoanalista en el trato social y no toma en serio los enunciados de otro en su propio sentido, sino que pretende comprenderles al modo psicoanalítico. En tal caso queda destruido el compañerismo, que es la base de la vida social.”[27]

Este diálogo desde luego supone un reconocimiento mutuo entre las partes t también un acuerdo entre el tema debatido (cuestiones que más adelante expondrían Haberlas y Alexy).

Es el tema entonces lo que se pretende comprender, ese tema es algo propio de la concepción humana, como por ejemplo leer un libro del pasado. Cuando leemos obras del pasado, como en el ejemplo precedente, no lo hacemos sólo por curiosidad, sino que en verdad nos interesa lo que nos dice el autor, y más específicamente, que nos dice sobre “algo”, ya que ese “algo” nos interesa.

Es entonces en ese diálogo cuando se intenta comprender que dice alguien sobre algo que a mí también me implica. Aquí se ponen en juego nuestros prejuicios o preconcepciones que al final van a ser preservados o modificados.

Se puede decir entonces que alguien proyecta o trata de decir algo, pero en la respuesta de la otra parte (un lector por ejemplo) se recibe algo que a veces no se espera, haciendo que se modifiquen los puntos de vista.

Gadamer da gran importancia al concepto de autoridad, pues ella reside en el tema, mas no en una persona. Esta se reconoce cuando hay capacidad de una persona para hablar con propiedad sobre el tema.

Igualmente sostiene que en todo comprender hay una aplicación (por un lado “yo me aplico a mí mismo algo”, y por otro “como me aplico algo frente a la tradición y los valores impuestos.”)

En el caso de la hermenéutica jurídica, los casos son únicos, cada caso es “un caso único” y no una generalidad, por lo tanto cada caso hay que resolverlo en concreto, es decir resolver “ese” caso por medio de las leyes que se necesitan y que dicen las leyes seleccionadas.

Por lo anterior la hermenéutica jurídica para Gadamer es paradigmática, pues tenemos leyes y además se puede mediar para descubrir su significado. Cuando se entiende (y no en el sentido de “meterse en la cabeza del legislador”) la ley podemos resolver un caso concreto gracias al contenido de una disposición legal, además le ley es vigente y actual, alejada de conceptos históricos y subjetivos (esto último en clara concordancia con el positivismo). Dice Gadamer: “No se puede negar, en cualquier caso, que la hermenéutica es una disciplina normativa y ejerce la función dogmática de complementación jurídica. Desempeña como tal una tarea imprescindible, porque ha de colmar el hiato entre la generalidad del derecho establecido y la concreción del caso individual.”[28]

Como se puede apreciar el desarrollo mismo de la hermenéutica hace honor a su significado, algo hermético. ¿Y qué se puede esperar de algo hermético? Se pueden encontrar evoluciones complejas, juegos del lenguaje, oscuros pasajes de entendimiento develado sólo por unos pocos, y aún así ¿cuál es el criterio de corrección de la comprensión?

De regreso a nuestro autor principal, los juegos del lenguaje de Wittgenstein abren la posibilidad a una hermenéutica narrativa[29] (entendiendo que la narración es también un juego del lenguaje) que evalúa el contexto en el cual se desarrollan determinados acontecimientos siendo en últimas el lector u oyente el que interpreta de una u otra manera y todo esto por una experiencia plural de los sentidos, colocando en un segundo plano las experiencias de los autores. Bajo esta situación, Wittgenstein da más importancia a las experiencias previas del intérprete que a las situaciones históricas y particulares de los creadores. En este sentido, la hermenéutica es una filosofía trascendental (como lo indica Arthur Kaufmann).

Como lo sostiene el profesor Pablo Quintanilla: “En el caso de Wittgenstein, sus intuiciones más agudas acerca de la comprensión se formulan cuando discute la naturaleza de la creencia religiosa. En efecto, un caso particularmente extremo de incomprensión parece darse cuando el no creyente trata de comprender al creyente, pues las oraciones del primero tienen un significado diferente para el segundo, en tanto pertenecen a juegos de lenguaje y formas de vida diferentes. Por ejemplo, cuando el creyente dice que Dios existe y el no creyente lo niega en realidad no se están contradiciendo, pues cada uno de ellos atribuye significados diferentes a las palabras “Dios” y “creer”. El no creyente evalúa el significado de esa afirmación asumiendo que es una oración sintética, pasible de verdad y falsedad, que pretende describir un hecho de la realidad. El creyente puede no asumir nada de eso. Para él, esa oración puede tener un significado básicamente moral y no metafísico ni fáctico. De hecho, es probable que haya sido en ese sentido que Wittgenstein entendiera la religión. Por eso, el no creyente podrá comprender al creyente solo si logra compartir algo del juego de lenguaje y la forma de vida que subyace a las afirmaciones de su interlocutor”.[30]



III. EL DERECHO COMO UNA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN DEL LENGUAJE

¿Cómo deben plantearse las argumentaciones en el derecho? ¿Deben seguir una “ética del discurso” siendo explícitas? O ¿Acudiendo a la estrategia y reconociendo motivos políticos y económicos se ocultan deliberadamente partes de los argumentos? Estas preguntas sin duda nos ayudan a resolver esta última parte del escrito.

Aulis Aarnio sostiene que: “Las normas jurídicas se manifiestan a través de lenguaje. Las decisiones de los tribunales que aplican las normas en la práctica son lenguaje. Incluso, si en ocasiones es incierto lo que está escrito en la ley, todo el material interpretativo, como los debates legislativos (trabajos preparatorios), se materializa también en lenguaje escrito. Así, el lenguaje es interpretado por lenguaje y el resultado se expresa por medio de lenguaje.”[31] Pero este lenguaje es polifacético, vago per sé y mutable al extremo, más en el campo jurídico, tal como lo sostenía Wittgenstein en sus apreciaciones sobre la rama dorada. Se podría pensar, por ejemplo, en el sujeto “legislador” que usa el lenguaje para expresar el derecho. Pero también podría pensarse en el sujeto “juez” que usa el lenguaje para interpretar y aplicar el derecho. Y también estaría el caso del sujeto “profesor” que usa el lenguaje para interpretar y enseñar el derecho. E incluso podría aceptarse el caso del sujeto “ciudadano” que usa el lenguaje para conocer y acatar el derecho. Estas distinciones suelen conocerse como diferentes “niveles del lenguaje referente al Derecho”.[32]

Partamos de dos inquietudes: ¿ofrece la hermenéutica una sólida base objetiva? Y ¿cómo valoramos el resultado de un proceso hermenéutico?

Para resolver la primera cuestión presentaré dos teorías: la primera la es puestas por Oswald Ducrot y Gilles Deleuze-Feliz Guattari a las que denominaré teorías explorativas implícitas; y por otro lado las teorías de Stephen Toulmin y Ludwig Wittgenstein, que denominaré teorías analíticas explícitas.

En el caso de Ducrot, éste plantea que todo acto de argumentación implicaría necesariamente un acto de interpretación, y en últimas re recurriría al campo de la hermenéutica. Plantea Ducrot que cuando se emite una proposición, ésta es tan sólo la conclusión de un argumento. El resto, es decir las premisas, se ocultan ya sea por economía lingüística o por motivos estratégicos subjetivos. De esta manera cuando argumentamos sólo presentamos una parte de nuestro argumento, reservando la parte restante por algún motivo particular. Por ejemplo, cuando se dice: “José son las 10 de la noche” esta proposición sería la conclusión de un argumento más grande y cuyas premisas se omiten. Entonces las premisas podrían ser que es hora de abandonar determinado lugar, o que es demasiado tarde, o que se debe realizar una acción pactada a esa hora, o simplemente indicar que es muy tarde (o muy temprano). Si el José de nuestro ejemplo, contestase con “¿y qué?” Esta expresión sería la invitación a que la otra parte explicitase todo su argumento, es decir, que indique porque lanza esa afirmación: “José son las 10 de la noche. ¿Y qué? –Contesta José- Pues que ya es hora de salir, de lo contrario llegaremos tarde a casa y tendremos problemas con nuestras esposas, a menos que justifiquemos que trabajamos hasta muy tarde. Como vemos al explicitar el argumento surgen claramente sus estructuras (como lo veremos más adelante con Toulmin y Wittgenstein).

La noción básica de Ducrot sostiene que no se puede delimitar una clara separación entre los niveles descriptivo y argumentativo del lenguaje: no existe el contenido descriptivo neutral; toda descripción o designación ya es un momento de algún esquema argumentativo; los predicados descriptivos mismos son, en definitiva, gestos argumentativos reificados. Esta arremetida argumentativa descansa en los topoi, en los “lugares comunes”. Una argumentación exitosa presupone la invisibilidad de los mecanismos que regulan su eficacia.[33]

Para Ducrot todo acto argumentativo forma parte del discurso, por lo que la capacidad argumentativa y de persuasión resulta la principal función de un discurso, incluso más que la función informativa. Su propuesta se centra en enfatizar la manera en que la estructura lingüística subyacente en toda información incide en la construcción del sentido de ésta. Por eso el valor argumentativo de un enunciado constituye total o parcialmente el sentido del mismo, de manera que es mediante la concatenación interna de los enunciados, que ya supone la presencia de una estructura de argumentación, que se puede investigar la forma en que se construye un discurso, al margen prácticamente del valor informativo que aporten sus contenidos.

En el caso de Deleuze/Guattari, su teoría (de la cual sólo tomo una parte) es mucho más radical al sostener que el lenguaje es siempre usado como un instrumento de poder: “no es cuestión de ideología sino de economía y organización de poder.”[34] Quien emite un argumento siempre tiene la intención de lograr una acción por parte de quien lo recibe, desde órdenes tan simples y cotidianas como “sentémonos”, “qué hora es”, “hágame el favor” etc. Hasta discursos más elaborados que conllevan ejecuciones más ambiciosas como discursos políticos legitimadores, y la historia está plagada de estos ejemplos: el fenómeno Nazi, incluso la situación actual de muchos países latinoamericanos como Venezuela, Ecuador o Colombia. En esta teoría, lo que se oculta tras la argumentación es una intención de poder de dominación o imposición, sustentada por una ideología desde luego. Esto es un fenómeno de las sociedades post-modernas: “Estamos en una crisis generalizada de todos los lugares de encierro: prisión, hospital, fábrica, escuela, familia. La familia es un “interior” en crisis como todos los interiores, escolares, profesionales, etc. Los ministros competentes no han dejado de anunciar reformas supuestamente necesarias. Reformar la escuela, reformar la industria, el hospital, el ejército, la prisión: pero todos saben que estas instituciones están terminadas, a más o menos corto plazo. Sólo se trata de administrar su agonía y de ocupar a la gente hasta la instalación de las nuevas fuerzas que están golpeando la puerta. Son las sociedades de control las que están reemplazando a las sociedades disciplinarias.”[35]

La anterior posición de Deleuze es más palpable en “Empirismo y subjetividad”. Aquí plantea que la sociedad reclama de cada uno de sus miembros y espera de ellos, el ejercicio de reacciones constantes, la presencia de pasiones susceptibles de aportar móviles y fines, caracteres colectivos o particulares lo que transformaría al lenguaje en un medio de poder.[36]

En el caso del derecho podríamos acudir a los Critical Legal Studies (CLS) o Teorías Críticas del Derecho cuando sostienen que el Juez no es neutral y que sus fallos intencionalmente ocultan ideologías políticas que por estrategia y funcionalidad no deben ser explicitadas[37].
* Abogado de la Universidad del Cauca. Especialista en resolución de conflictos con énfasis en procesos de mediación (Harvard University Law School, EE.UU.), especialista en Argumentación Jurídica (Universidad de Alicante, España), Docente Investigador Internacional Visitante (Duke University Law School, EE.UU.). Aspirante a Magíster en Hermenéutica Jurídica y Derecho en la Universidad Industrial de Santander. Docente titular de la Universidad Cooperativa de Colombia en Bucaramanga, catedrático de la Universidad Industrial de Santander, Universidad Santo Tomás y Universidad Pontificia Bolivariana de la misma ciudad. Correo electrónico: jsterling@unicauca.edu.co Página web: http://razonjuridica.blogspot.com

[1] Wittgenstein, Ludwig (1987), Tractatus Logico-Philosophicus, Madrid, Alianza, p. 11. En la historia de la filosofía el Tractatus de Wittgenstein aparece como su obra maestra por su originalidad y precisión. El análisis lingüístico que el mismo Wittgenstein hace en la reflexión y composición del libro plantea una nueva forma de hacer filosofía: clarificar el lenguaje para llegar al pensamiento.

[2] Wittgenstein, Ludwig (1987), Tractatus Logico-Philosophicus, Op. Cit. P. 49

[3] Los festivales de los Fuegos de Beltane o la celebración de los Fuegos de Beltane corresponde al inicio del verano. Beltane, más conocido como la noche de Walpurgis, se celebra usualmente la víspera del primero de mayo (momento astrológico con el sol a 15º de Tauro), siendo la época en que la Diosa se une con el Dios Astado, Bel, para celebrar los placeres Divinos en la Tierra, marcando así el regreso de la vitalidad, la pasión y la esperanza consumadas. En Escocia su particularidad radica en que se pretendía rastrear las huellas de los sacrificios humanos hechas por los Druidas (sacerdotes Celtas).

[4] Wittgenstein, Ludwig (1992), Observaciones a La rama Dorada de Frazer, Madrid, Tecnos, traducción de Javier Sábada, p. 57

[5] Wittgenstein, Ludwig (1979), Cartas a Russell, Keynes, y Moore, Madrid, Taurus, P. 49.

[6] Wittgenstein, Ludwig (1987), Tractatus Logico-Philosophicus, Op. Cit. P. 11

[7] Wittgenstein, Ludwig (1987), Tractatus Logico-Philosophicus, Op. Cit. P. 11, (Prop. 6.421)

[8] Ibíd., [...] acerca de si lo bueno es más o menos idéntico que lo bello, (Prop. 4.003).

[9] Ibíd., prop. 6.522.

[10] Baum, Wilhem (1988), Ludwig Wittgenstein, vida y obra, Madrid, Alianza, P. 89

[11] Wittgenstein, Ludwig (1998). En: Valdés García, Félix, El panorama de la filosofía analítica latinoamericana, La Habana, Ed. Félix Varela, p. 339 - 369
[12] Nietzsche, Friedrich (1998), El crepúsculo de los ídolos, Madrid, Alianza, P. 184. La muerte de Dios disuelve el viejo binomio entre el ser y la apariencia. Los seres individuales, finitos, se agotan en el fenómeno. No esconden esencias estables y permanentes. La muerte del Summum Ens conlleva la de los entes. Nietzsche plantea aquí un problema fundamental en su discurso. El propio lenguaje deja de ser una herramienta válida para la indagación filosófica. No es posible una indagación discursiva sin conceptos. Y estos no son más que la imagen quieta y disecada de los entes.
[13] Wittgenstein, Ludwig (1961), Notebooks 1914-1916, Basil Blackwell, Oxford. [Trad. Español, Diario filosófico (1982), Ariel, Barcelona]

[14] Wittgenstein, Ludwig (1989), Conferencia sobre ética, Barcelona, Paidós, P. 43

[15] Wittgenstein, Ludwig (1987), Tractatus Logico-Philosophicus, Op.Cit. Prop. 6,4
[16] Wittgenstein, Ludwig (1987), Tractatus Logico Philosophicus, Op. Cit. Prop. 2.1
[17] Janik, Allan & Toulmin, Stephen (1973), Wittgenstein’s Vienna, New York NY, Simon and Schuster, p. 196

[18] Wittgenstein, Ludwig (1988), Investigaciones filosóficas, México DF, Crítica, p. 203

[19] Kripke, Saul (1982), Wittgenstein on Rules and Private Language. An Elementary Exposition, Cambridge, MA, Harvard University Press, p. 60

[20] Gèny, François (1954), Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif. Ensai critique, L.G.D.J. Paris, 2T T1. p. 207.

[21] Malcom, Norman (1995), “Wittgenstein on Language and Rules”, En: Wittgenstein’s themes, Ithaca, NY, Cornell University Press, p. 148

[22] Aarnio, Aulis (2000), “Derecho, racionalidad y comunicación social”, En: Ensayos sobre filosofía del derecho, México DF, Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, p. 12
[23] Flaubert, Gustav (1966), Diccionario de lugares comunes, Buenos Aires, Ed. Jorge Álvarez

[24] San Agustín (2000), Confesiones, Libro I, Capítulo VIII, Santiago de Chile, Ed. Zigzag
[25] Dilthey, Wilhelm (1978), Obras. Vol. VII, El mundo histórico, México, FCE, p. 337

[26] Heidegger, Martin (1923), Hermenéutica de la facticidad, Traducción de Manuel Jiménez Redondo, Universidad de Valencia, Curso de doctorado “El discurso filosófico de la modernidad”, curso 1998-99. URL: http://www.heideggeriana.com.ar/hermeneutica/indice.htm

[27] Gadamer, Hans Georg (1996), Verdad y Método, Salamanca, Sígueme, p. 95-121
[28] Gadamer, Hans Georg (1996), Op. Cit. p .102

[29] Terricabras, Joseph M. (1983), Invetigacions filosòfiques, Barcelona, Laia, p. 26

[30] Quintanilla, Pablo (2008), “La hermenéutica en diálogo con otras tradiciones”. Conferencia presentada en las IV Jornadas Peruanas de Fenomenología y Hermenéutica, Universidad Católica del Perú, Lima, septiembre 15-18, p. 4. Ver texto completo en: http://www.pucp.edu.pe/jornada/hermeneutica/docs/Quintanilla1.pdf

[31] Aarnio, Aulis (2000), “Derecho, racionalidad y comunicación social.” En: Ensayos sobre filosofía del derecho, México, Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, p. 12

[32] Aguirre, Javier Orlando (2008), “La relación lenguaje y derecho: Jürgen Habermas y el debate iusfilosófico.” En: Revista Opinión Jurídica, enero-julio año/vol. 7, Nº 13, Universidad de Medellín, Medellín, Colombia, p. 145
[33] Ver: Ducrot, Oswald (1986), Le dire et le dit, Paris, Minuit [En español: El decir y lo dicho, Barcelona, Paidós, 1998]

[34] Rajchmann, J. (2004), Deleuze un mapa, Nueva Visión, Buenos Aires, p. 181

[35] Deleuze, Gilles (1991), “Posdata sobre las sociedades de control”. En: Ferrer, Cristian –comp- (1991), El lenguaje literario, T. II, Montevideo, Editorial Nordan. El texto puede ser consultado de forma digital en: http://www.antroposmoderno.com/antro-articulo.php?id_articulo=94

[36] Ver: Deleuze, Gilles (1981), Empirismo y subjetividad, Barcelona Gedisa

[37] Para una mejor ilustración sobre los CLS, su evolución y contenido, ver: Kennedy, Duncan (1999), Libertad y restricción en la decisión judicial, Bogotá, Siglo del hombre – Universidad de los Andes

jueves, 20 de agosto de 2009

Estado Autoritario y Derecho como razón instrumental




ESTADO AUTORITARIO:
DERECHO COMO RAZÓN INSTRUMENTAL
(A propósito de las reflexiones de Jaime Gutiérrez Ribero)

Juan Pablo Sterling Casas*
Es preciso fijar perspectivas en las que el mundo aparezca trastocado, enajenado, mostrando sus grietas y desgarros, menesteroso y deforme en el grado en que aparece bajo la luz mesiánica. Situarse en tales perspectivas sin arbitrariedad ni violencia, desde el contacto con los objetos, sólo le es dado al pensamiento.” Theodor Adorno – Minima Moralia

Dedicado en vida, como debe ser, al amigo y maestro Jaime Gutiérrez Ribero. Gracias a su consejo debo mi naciente interés por una “cultura del Estado”, la cual, sin duda, me ayudará en mi anhelada emancipación. El autor

Estamos desde hace mucho tiempo ante la omnipotencia del capital, esto no es nada nuevo ni difícil de probar. Esta omnipotencia ha dado al traste no sólo con el liberalismo económico sino que se ha manifestado, en su práctica, en la esfera de la circulación mercantil. Esta irremediable verdad se convierte en el soporte de la democracia post-moderna, y desde luego conlleva al establecimiento de ilusorios gobiernos democráticos desde la égida de una libertad económica y comercial producto de la omnipotencia mencionada arriba, marcando así los posibles escenarios políticos.

La reciente crisis económica global, o crisis financiera (para aquellos que quieren dar un tinte más dramático y a su vez sofisticado al asunto), demostró que las decisiones del capital escapan al control estatal. Parece ser que hoy ya no es necesaria la mediación del Estado en los procesos económicos y se anula así la actividad política. El Estado se convierte en un mero instrumento para la puesta en práctica de las directrices capitalistas y debe replantearse entonces el papel del Estado moderno frente a dicha situación. El proceso de racionalización en occidente ilustrado por Weber parece decirnos que irremediablemente esta trágica dominación de lo político por parte de lo económico es parte de la vida moderna y del hombre moderno. Por ejemplo la globalización presenta medios de control y dominación más sutiles y eficaces que los que habían sido usados anteriormente, el Estado de Bienestar por ejemplo, lejos de ser un medio de expresión de la libertad, se convierte en un medio de control a través del capital con un “uso social” pero clausurando alguna posibilidad de emancipación.[1]

En la actualidad, como lo ilustra Max Horkheimer, la marcha atropelladora del progreso sacrifica el bienestar de muchas personas, lo que en principio es contradictorio. Nos parece más importante la seguridad, el bienestar y la razón instrumental que la falta o restricción de libertad. Estamos frente a una desaparición de la capacidad emancipadora utópica: “Nos encontramos aquí, por lo tanto, con una clase social excluida en general de toda participación política, que apenas piensa en categorías políticas y sólo de un modo tímido en categorías nacionales y cuya legitimación reside fundamentalmente en sus realizaciones espirituales, científicas o artísticas”[2]. Horkheimer nos indica que sólo el pensamiento crítico es capaz de detectar las causas de esta “confortable parálisis” (para hacer juego con una canción de Pink Floyd), de este conformismo que hace endémico el Estado Autoritario.

Horkheimer, junto con Adorno y Marcuse, mantuvo intacta la idea de un determinismo económico, es decir, que el origen de los conflictos sociales y políticos es la base económica. Sólo añadió la “cultura” como medio de reproducción social de aquello que se crea en la base económica, es decir, la “cultura” como trasfondo y soporte al mismo tiempo de las relaciones de capital, lo que arriba denominé proceso de racionalización. “Las “formas de la consciencia social” como instancias de formación de la psicología social de la sociedad de capitalismo tardío, son los eslabones a través de los cuales se reproduce el “consenso” o acatamiento voluntario de la dominación”[3]. Muchos sostienen que en la sociedad capitalista postliberal la anterior reflexión es la que trae a la “familia” como “aparato cultural”[4] encargado de reproducir la dominación a través de la gestación que se produce en ella del “carácter autoritario”[5] gracias a las relaciones internas propias de la institución familiar, basta pensar la relación padre-hijo, que posteriormente será contextualizada bajo la figura Estado-individuo.

En este apartado comparto las posiciones defendidas por el profesor Jaime Gutiérrez Ribero. Constantemente debatí arduamente con él acerca de los elementos constitutivos del Estado planteados por Weber –y debo reconocer aquí que la figura de mi contradictor es respetada por su sapiencia en estas lides teóricas, producto desde luego de su gran capacidad lectora y de su vasta experiencia personal-. En muchas ocasiones disentí con el profesor Gutiérrez sobre el peso del factor económico respecto de la ideología y la política, para mí iguales siguiendo las tesis weberianas. Y aunque algunas veces sentía que mi posición era válida, Gutiérrez me llevaba “contra las cuerdas” usando el determinismo económico propio del marxismo. Desde esta perspectiva debo reconocer que mi contraparte deliberativa tiene razón, de hecho este artículo es una exclamación de ello. Este escrito es una reivindicación de esa “posición original económica” –parafraseando a Rawls- o de un determinismo económico que tantas veces cuestioné.


¿EL ESTADO AUTORITARIO COMO ALGO INEVITABLE?

Como lo ilustra Óscar Mejía Quintana, el Estado y el sistema de gobierno que predominan en la época actual pueden ser interpretados como un cierto tipo de autoritarismo.

El Estado autoritario fue una de las preocupaciones centrales de la Primera Teoría Crítica de Max Horkheimer. Este Estado Autoritario puede ser ilustrado como un fenómeno histórico y sociológico que surge en un momento de anarquía, crisis y desorden como respuesta a problemas puntuales de cada época. De esta manera el Estado Autoritario está ligado, en su nacimiento, a una situación de caos y desorden. Igualmente Mejía Quintana señala que, irónicamente, la principal estrategia de obtención de legitimidad de dicha forma de Estado no se encuentra en el uso de la fuerza, sino en el consentimiento de los gobernados que expresan su aprobación de diversas maneras, por ejemplo con exaltaciones patrióticas o manifestaciones de sublime nacionalismo en aras de hacer palpable, y además justificar, esa legitimidad necesaria para poder frenar el caos.

Desde esta perspectiva el Estado Autoritario logra una unión de las comunidades, para buscar “superar” el momento de crisis y anarquía. Esto es posible a través de la implantación de ideales y simbolismos de unidad (propios del patriotismo y la iconografía local) que permiten llegar a un futuro de bienestar común que elimine las causas generadoras de la etapa “crisis”. En la búsqueda de este objetivo, es necesario para el Estado Autoritario señalar como causantes de esa “crisis” los amplios momentos y políticas de libertad y flexibilidad que propiciaron el ambiente caótico y libertino que requiere ser controlado a través de la limitación de libertades y la imposición de estándares para así terminar con la “inmoralidad” y el “libertinaje”. Una forma de llevar a cabo esta estrategia es a través de la introducción de principios como el trabajo, el orden, la seguridad, la lealtad y la disciplina: “La sangre contra la razón formal, el honor contra la utilidad, el orden contra la arbitrariedad disfrazada de “libertad”, la totalidad orgánica contra la disolución individualista, el espíritu guerrero contra la seguridad burguesa, la política contra el primado de la economía, el estado contra la sociedad, el pueblo contra el individuo.”[6] Así, el ciudadano está desprotegido frente a los retos que plantea el desarrollo y es el Estado, éste ultimo además entrará a defender sus intereses en una relación padre-hijo (nótese la importancia aquí del la familia como un concepto “cultural” y de dominio) en la cual se estructuran los problemas que traen las “crisis” y la forma de solucionarlos, y que desde luego son el escenario idóneo para la instalación del Estado Autoritario: “Es importante notar que estas últimas medidas se presentan entonces como las novedosas y sofisticadas soluciones a los problemas de inseguridad, diferencia social y atomismo social; cuando en realidad es el punto de las exageradas políticas de libre mercado el problema. Muchas de las soluciones liberales de nuestros días se presentan entonces como “síntomas disfrazados de diagnósticos”.”[7]

Se genera de lo anterior un concepto de “ciudadano inmaduro”, el cual debe ser protegido por el Estado, siendo este último el encargado de definir el concepto de individuo y de ciudadano a través de un proceso de adoctrinamiento que da suprema importancia al concepto del “todo” (idea también trabajada por Carl Schmitt), es decir, las partes que conforman el Estado se deben identificar con un “todo” artificial que es el que soporta el autoritarismo: “La explicación teórica de esta totalidad la da el universalismo [...] lo decisivo en este caso es que el universalismo en el campo de la teoría social ha asumido rápidamente la función de una doctrina de justificación política. El todo social, en tanto realidad independiente y primaria con respecto a los individuos, se transforma, en virtud de su pura totalidad, en el valor independiente y primario: el todo es, en tanto todo, lo verdadero y lo auténtico.”[8]

El problema de un Estado Autoritario plantea una pregunta interesante: ¿desde cuándo existe? Lo que nos lleva a una reflexión más interesante aún: es el sustrato autoritario del estado algo inevitable, ¿la autoridad es necesaria para la constitución de un Estado? Y, ¿hasta qué punto es aceptable dicha autoridad? Gutiérrez Ribero sostiene que dicha autoridad es lago innato al Estado, una condición sine que non, pero es sus apreciaciones sugiere que dicha autoridad no puede ser desplazada, y deja entrever que es absoluta. El Estado Autoritario es visible en todos los tipos de Estado a lo largo de la historia, tan sólo el ejemplo de las Monarquías es un buen caso, mas no el único si tenemos en cuenta lo dicho al iniciar este párrafo, podemos hablar de este tipo de Estado en diversas épocas; Franz Neumann, por ejemplo, indica que tanto en el contrato social como en todas sus repercusiones hay un sustrato autoritario del liberalismo (en especial el liberalismo contractualista al menos en sus tres versiones clásicas: el Leviatán hobbesiano, el Estado mínimo de Locke y la democracia radical de Rousseau).

Desde luego, el ejercicio del poder (y a veces la violencia por parte del Estado) se logra a través de un instrumento legitimador: el derecho. El derecho, responderá, entre otras preguntas a: ¿cómo debe orientarse el actuar político? En este tema se debe tener en cuenta que el Estado Autoritario es un Estado represivo: “El Estado Autoritario es represivo en todas sus variantes. El derroche desmesurado no se realiza ya por medios económicos a la manera clásica; se origina, en cambio, en las desvergonzadas necesidades del aparato del poder y en la destrucción de cualquier iniciativa que venga de los dominados: la obediencia es improductiva. A pesar de la llamada ausencia de crisis no existe armonía alguna.”[9] El Estado Liberal entonces realiza una maniobra interesante abandonando la idea de Dios que sin duda genera divisiones y polémicas, cambiándola por la del soberano que defenderá un concepto de soberanía específico y acomodado, además definirá los criterios valorativos de lo político y lo ideológico, desde luego, atendiendo al capital. El Estado Liberal entonces, con la figura del soberano, será el encargado también de identificar el concepto de amigo-enemigo atendiendo igualmente a valoraciones morales.

Con lo anterior, según Mejía Quintana, se hace una desmitificación del liberalismo: El Estado Moderno no surge de un contrato sino de un acuerdo entre grupos de intereses, el derecho es identificado con la moral y pierde su capacidad ética mínima lo que se refleja en su aplicación preferente a grupos específicos, la racionalidad es remplazada por una técnica de dominación (razón instrumental); y hay un ocultamiento de las razones políticas de los funcionarios judiciales[10] (razones innegables e inevitables en el derecho), con lo que se establece una noción totalitaria y organizativa de la sociedad como un correlato ideológico del proceso de monopolización económica del capitalismo: “La transformación de la sociedad capitalista a partir del capitalismo comercial e industrial, basado en la libre competencia del empresario individual e independiente, en el moderno capitalismo monopolista en el que las relaciones de producción modificadas (especialmente las grandes “unidades” de los carteles, trusts, etc.) exigen una fuerza estatal poderosa que movilice todos los medios de poder.”[11]

Nada más y nada menos tenemos que al final hay imposición por parte del capitalismo de su modelo económico al interior de lo social y, que apoyado por los ambiguos supuestos del liberalismo, logra cambiar por completo el significado original de la política. En adelante la política debe entenderse entonces como “lucha por el poder, no jurisprudencia. Por ello resulta imposible disolver las relaciones de poder en relaciones jurídicas”[12]. De lo anterior, se observa que las relaciones sociales están regidas por componentes irracionales mostrando que el positivismo jurídico fracasó.

El Estado Autoritario es entonces algo inevitable según se aprecia, como inevitable también sostener que en el Estado Autoritario moderno las “decisiones” del capital ya no necesitan la mediación del estado en el escenario político, ya que éste se vuelve un instrumento, junto con el derecho, de la puesta en práctica de los engranajes capitalistas. El Estado liberal ha madurado hasta convertirse en un Estado Autoritario, obediente “hacia arriba”, es decir, hacia las órdenes de pequeños sectores económicos, pero poderosos; e impositivo “hacia abajo”, hacia la sociedad a la que parece, en su gran mayoría, no importarle esta situación pues ha perdido su capacidad de pensamiento utópico: “El individuo, sobre el que la sociedad se sostenía, llevaba la marea de tal dureza; en su libertad aparente, constituía el producto de su aparato económico y social. Cuando solicitaba la respuesta de aquellos que le estaban, sometidos, el poder se remitía a las relaciones de fuerza dominantes en cada oportunidad. Por otro lado, la sociedad burguesa también ha desarrollado en su curso al individuo. Contra la voluntad de sus controles, la técnica ha educado a los hombres convirtiéndolos de niños en personas. Pero todo progreso de la individuación en este sentido se ha producido en detrimento de la individualidad en cuyo nombre se producía, v no ha dejado de ésta más que la decisión de perseguir siempre y sólo el propio fin.”[13]


EL DERECHO COMO RAZÓN INSTRUMENTAL

Algunos reflexionan sobre el derecho como estilo de vida y otros lo analizan como una profesión, ciencia, técnica o trabajo más. Independientemente de la visión pragmática que se tenga del derecho en un plano operativo, no hay un consenso general sobre el significado de esta palabra. De una forma cómica pero precisa, y usándolo como ilustración, Flaubert, en el “Diccionario de lugares comunes” definía derecho con estas palabras: “No se sabe qué es”.

Posteriormente, Herbert Hart, uno de los teóricos más importantes del Derecho del siglo XX, trató, en un solo libro, de establecer un concepto de Derecho, reconociendo la dificultad tan grande que esto implicaba, pues es casi imposible encerrar en una definición un concepto tan complejo y enorme como ese. Hart, termina concluyendo que existe un error conceptual al tratar de definir “derecho” de “un solo tajo”, sosteniendo que lo máximo a lo que se puede aspirar, por medio de la respuesta a preguntas cercanas al concepto de “derecho”, es a trazar elementos distintivos del mismo. El tratadista español Manuel Atienza dice: “En la crítica de la razón pura Kant ironizaba a propósito de los juristas que todavía están buscando una definición del concepto de Derecho; hoy, después de un par de siglos, no puede decirse que la hayan encontrado” [14]

Lo que hace complicado encontrar una definición de Derecho, es una serie de inconvenientes de orden cognoscitivo que se podrían resumir así:

a. El concepto de “definición”: Si es complicado definir el concepto de derecho, es aún más complicado establecer una definición de la palabra “definir”. Se debe, en primer lugar, establecer claramente qué se quiere con la definición y qué elementos se requieren para “definir” con relativo éxito. Primero se debe comenzar por indagar ¿qué es el derecho? Desde luego, el papel de la definición estaría encaminado a poner límites a un concepto, haciéndolo manejable, identificable y entendible, quizás acudiendo a un razonamiento minimalista donde podemos “limitar” conceptos con verdades manejables y razonables.

b. El nivel lingüístico y conceptual de la palabra Derecho: Debemos distinguir entre el término “Derecho”, el concepto de “Derecho” y el objeto del “Derecho”. Entendiendo que los términos designan conceptos que pueden tener o no una referencia empírica u objetiva. Es decir, el significado de las expresiones lo constituye la designación y la referencia. El término “Derecho” (jurídicamente hablando) nos lleva a una referencia que puede variar en aspectos formales, pero que sustancialmente nos indica una ciencia, técnica o tecnología que, a priori, regula la conducta humana. Por lo anterior podemos distinguir Derecho como un objeto de estudio, o Derecho como una forma o figura o incluso como una manera de comportamiento en un lenguaje figurado.

c. La ambigüedad del término Derecho: Como consecuencia de lo anterior, y sumado a otros factores que expondré a continuación, podemos concluir que el Derecho es ambiguo, es decir, que puede tener más de un significado. Lo que es contrastado con una vaguedad que se suma para hacer más interesante y complicada la labor de definición. Es necesario analizar las distintas formas de utilización del término “Derecho” y como éste puede ser asimilado, comparado o reforzado con estas situaciones: Derecho como normas, Derecho como Estado, Derecho como poder, Derecho como ideología o cultura, Derecho como argumentación.

Es ya conocido el ejemplo de Carlos Santiago Nino al enunciar tres proposiciones que contienen el término “Derecho” (“El derecho argentino prohíbe la pena de muerte; el derecho a vestirme como yo quiera y el derecho es una disciplina milenaria”).[15] Cómo vemos la ambigüedad, es notoria pues mientras en la primera proposición se habla del “derecho” como un conjunto de normas, en la segunda se habla de “derecho” haciendo referencia a un derecho subjetivo, y finalmente en la tercera se habla de “derecho” en tanto objeto de estudio. Por lo tanto la definición, en un sentido de “poner límites”, es imposible en el derecho, pues siempre se tendrá que analizar bajo qué contexto y sentido se está usando el término.

Lo anterior ha conllevado a identificar el derecho con normas, también a identificarlo con el Estado, o incluso como una ideología o creencia; tendencia última a la que soy muy cercano. En esta ocasión pretendo sostener que el derecho es una razón instrumental.

La sociedad moderna es gobernada por expertos valorados, en primera instancia (de acuerdo con el profesor Fernando Contreras), por su proximidad a la verdad y su capacidad de transmitirla. Esa verdad es subjetiva, pero real en cuanto genera efectos prácticos y razones para la acción, además tiene una existencia argumentada científicamente lo que conlleva un proceso de “cosificación”. Los expertos son en nuestro mundo moderno los Estados, sus instituciones y las grandes corporaciones. Ellos pueden excusar una guerra justa en Afganistán o en Kuwait, una “Ley de justicia y paz” en aras de “verdad, perdón y olvido o el cierre de un canal de televisión por considerarlo dañino y ofensivo a una ideología pública. Y es precisamente a través de la razón instrumental como lo hacen, ya que ésta es siempre legítima lo cual es necesario desde el sentido práctico de la vida. Es decir, la acción sólo viene justificada bajo los intereses. ¿Será posible identificar esa razón instrumental con el derecho? Yo creo que sí.

Una de las características de la razón instrumental es que ésta orienta sus decisiones hacia los medios y no hacia los fines. El conocimiento para esta razón instrumental se divide en conocimiento teórico, conocimiento práctico y conocimiento productivo. La técnica instrumentaliza las ciencias de la naturaleza y las ciencias sociales: la sociedad se resuelve entonces mediante soluciones técnicas (caracterizadas por la repetición procedimental y la ausencia de reflexiones morales y filosóficas). Nos preocupa el consumo de droga e ideamos técnicas para frenarlo, pero no atacamos el problema de fondo, o peor aún, no se consulta si se quiere ese consumo atendiendo a la libertad natural del ser humano, o por ejemplo nos escandalizamos ante los delitos cometidos por menores, pero sólo nos situamos en las medidas para castigarlos o las técnicas más preferibles para eliminar las consecuencias de menores infractores. Todo lo anterior por técnicas que vienen dadas por normas de procedimiento instauradas por el legislador.

El derecho entonces se convierte en una mera técnica, producto de su aplicación mecánica y su poca valoración de los problemas estructurales sociales de fondo. También se vuelve un instrumento, no un fin, y hablo de un instrumento legitimador; legitimador de las “decisiones” de pequeños expertos con poder económico y tecnológico capaces de anular el escenario político tal como lo expliqué arriba. En este apartado la técnica, la razón instrumental cobra autonomía respecto de quienes la crearon. Basta reconocer los procesos actuales de gobiernos latinoamericanos, que modifican su estructura constitucional a través de mecanismos legales y ajustados “a derecho” para legitimar su ideología y el soporte, económico generalmente, de ésta. O también las disposiciones de grandes multinacionales de las comunicaciones y la Internet que usan regulaciones ajustadas “a derecho” para evadir su responsabilidad, como por ejemplo la sentencia en el caso “Yahoo”.[16]

Los desarrollos de la Escuela de Francfort (especialmente los de Horkheimer, Marcuse y Adorno), nos enseñaron que el poder es consciente de que el desarrollo del propio desarrollo interno productivo del capitalismo pone el énfasis en el fetichismo de la mercancía y un consecuencial consumismo; el sistema se retroalimenta en su propia acción de consumir lo qué el produce, una especie de circulo vicioso, es decir, una actividad autopoiética de producción y consumo, sin la cual el sistema social se hundiría.

El poder es legitimado por todas las acciones que respalden este orden que mantiene el propio sistema en una consumación auto-organizadora: “El capitalismo después de la Primera Guerra Mundial ya no era el capitalismo liberal. El crecimiento del Estado intervencionista, la progresiva racionalización y burocratización de las instituciones, la creciente interdependencia de ciencia y tecnología, y la reificación de la conciencia eran aspectos de una formación social cuyo análisis exigía un ulterior desarrollo del pensamiento de Marx.”[17]

Cuando hablamos de razón instrumental nos referimos a lo que Adorno y Horkheimer ilustran como “el pensamiento como órgano de domino.”[18] La razón instrumental designa un entendimiento calculador y que ha usurpado el lugar de la verdadera razón; ésta última referida como entidad que comprende a todos los seres humanos y no se guía por fines. La razón instrumental entonces es expresada bajo la formula acción racional con acuerdo a fines.

Con la razón instrumental una nueva ideología tiene por objeto al mundo (al todo) como tal. Adopta el culto del hecho, limitándose a elevar la mala realidad -mediante la representación más exacta posible- al reino de los hechos generando así un estándar. Mediante esta transposición, la realidad misma se convierte en sustituto del sentido y del derecho. “Bello es todo lo que la cámara reproduce.”

El proceso que lleva a la consolidación de la sociedad capitalista (que recupera Habermas con el análisis weberiano[19] junto con los aportes de Lukács y la primera escuela de Fráncfort –Adorno, Horkheimer, Marcuse entre otros-) en un proceso de racionalización en el cual el derecho juega un papel determinante, inicialmente con el derecho natural y su imposición de conceptos de justicia fundamentados en una moral concertada por pequeños grupos de interés, y posteriormente con el positivismo que valida comportamientos de acuerdo a ideologías puntuales. El derecho entonces hace uso de este proceso de racionalización para penetrar los diversos órdenes sociales y políticos y servir así como instrumento dominador ay a su vez legitimador del orden económico en primera instancia: “Max Weber entiende los órdenes estatales de las sociedades occidentales modernas como acuñaciones de la “dominación legal”. Basan su legitimidad en la fe en la legalidad del ejercicio de la dominación. La dominación legal cobra un carácter racional entre otras cosas por la fe en la legalidad.”[20]

Ahora bien, dentro del desarrollo de ese proceso de racionalización, en “general”, se produce un momento de “racionalización del derecho” que permite un nuevo tipo de acción social opuesta al pensamiento medieval caracterizado por ser “mítico-unitario”[21] que conllevaría a que los individuos fuesen parte de un “todo” y actuaran de forma racional con arreglo a fines que garantizan superar la etapa de crisis. El derecho como una especie de “cura” a los males sociales es ahora un instrumento de dominación bastante efectivo que garantiza la “racionalidad de un proceso”. Mejía Quintana dice: “El derecho llegar a ser, de esta manera, el medio organizativo de la racionalización social capitalista y el instrumento de la generalización e institucionalización de la acción racional con arreglo a fines. […] Por medio del derecho, las tres esferas estructurales de la racionalidad social, la cognitivo-instrumental (ciencia, economía Estado), la estético-expresiva (arte, crítica, estilo de vida) y la práctico moral (ética, política, derecho) se disocian en la pluralidad de sus expresiones particulares y destruyen en carácter unitario de la cultura tradicional medieval y orientan a la sociedad en su conjunto hacia un modelo de organización inspirado en el cálculo racional.”[22]

El diagnóstico de la modernidad en lo referente al derecho es devastador, pues la racionalización, no sólo del derecho, sino la cultural también, conllevan a una pérdida de sentido y de libertad racional. Las consecuencias son un choque entre razón subjetiva y objetiva y la pérdida de símbolos, tradiciones o valores gracias a lo que mejía Quintana denomina “la colonización del mundo de la vida”[23] y consiste en la consolidación de estructuras que legitiman la acción racional de acuerdo con los fines de la sociedad moderna. En este punto el derecho se convierte en razón instrumental, en un instrumento poderoso de los sistemas económicos y político-administrativos para someter al socio-cultural, es decir, al mundo de la vida. “La integración social se vuelve entonces una integración sistémica.”[24]

A lo largo de la historia, Habermas determina cuatro momentos en los cuales hay procesos de “juridización” a través del derecho como un instrumento colonizador del mundo de la vida orientado por las directrices del capital: 1) El Estado burgués (prevalencia del concepto de ley y persona jurídica); 2) el Estado burgués de derecho(con interés en la funcionalidad del Estado y una regulación del poder público); 3) el Estado democrático de derecho (formación jurídico-constitucional de la idea de libertad y derechos de participación política) y 4) El Estado social y democrático de derecho (garantías de libertades y frenos a los desmanes del sistema económico, un Estado interventor).

Lo anterior gira en torno a una idea realizadora y ya tocada antes: la solución a una “crisis” por parte del Estado ante la “inmadurez” del ciudadano: “Esta crisis pone en evidencia una concepción de derechos humanos y libertades políticas, que en la práctica es insuficiente para garantizar y satisfacer con criterios de igualdad y equidad tales derechos y libertades. En efecto, no todos, o quizás una gran mayoría, no se sienten representados por las instituciones que los representan; mucho menos, se reconocen en sus acciones como actores en un espacio político que les permita una libre realización de sus intereses individuales o colectivos. En principio, las instituciones políticas se fundan en el Estado moderno para universalizar la categoría de una ciudadanía que haga posible la inclusión de todos en un orden de relaciones políticas que favorezca un crecimiento exponencial de la sociedad en beneficio de quienes la integran. Se estaría suponiendo que este tipo de institucionalidad política recoge en su seno de alguna manera, a la totalidad de los grupos que la constituyen, por lo que todos deberían quedar reconocidos normativamente. La igualdad y la equidad, es el caso, deben darse en unas condiciones prácticas donde unos y otros, es decir, la mayoría, puedan ser capaces de reconocer los valores que estos dos conceptos portan y consecuentemente disponer de los medios (materiales) para realizarlos.”[25]


LA TEORÍA CRÍTICA COMO RESPUESTA
La escuela de Francfort y su teoría adopta la forma de crítica, pero su meta última es revelar con mayor precisión la naturaleza de la sociedad. La crítica a la que hace mención su nombre, generalmente se sienta en varias vertientes (según el profesor Tomás Agustín Millán): la primera consiste en la crítica de la sociedad occidental capitalista y consumista contemporánea, la segunda, en la de las ciencias sociales, especialmente de la sociología norteamericana imperante de tipo empirista y positivista.[26] Por su parte Ritzer agrega la presencia de una crítica a la teoría marxista, del positivismo, de la sociología, de la sociedad moderna y de la cultural.
La investigación social propuesta por la teoría crítica se propone como teoría la sociedad investigada como un todo, por lo que rechaza los intentos de crear sociologías especializadas en sectores de la sociedad, por encontrarse desviadas de la comprensión de la sociedad como totalidad interrelacionadas.[27] “Ritzer, citando a Friedman dice que “la Escuela de Frankfurt centró focalmente su atención en el reino cultural”, apuntando sus críticas hacia lo que sus teóricos denominaban la "industria de la cultura", hacia las estructuras racionalizadas y burocriatizadas (por ejemplo, las cadenas de la televisión) que controlan la cultura moderna, preocupación que refleja un mayor interés por el concepto marxista de "superestructura" que por los elementos económicos. La industria de la cultura que produce lo que convencionalmente se ha denominado una "cultura de masas", se define como "una cultura manipulada... falsa, no espontánea y reificada, opuesta a la verdad ". "En relación con esta industria, lo que más preocupa a los pensadores críticos son dos cuestiones. Primero, les preocupa su falsedad. Piensan que se trata de un conjunto preempaquetado de ideas producidas en masa y divulgadas a las masas por los medios de comunicación. Segundo, a los teóricos críticos les inquieta su efecto apaciguador, represor y entontecedor en la gente.””[28]
La teoría crítica aplicada al derecho podría ser una herramienta muy útil a la hora de analizar los fenómenos que se gestan al interior de éste. Ya una vez se intentó con las Teorías Críticas del Derecho, pero considero que el esfuerzo, pese a ser loable, dejó muchos elementos sin resolver.
La teoría crítica busca rehabilitar el pensamiento emancipador utópico reemplazado por la imposición de estándares a cargo del Estado. Pensemos en esta posibilidad aplicada al derecho, no sólo en sus fases de aplicación, sino en sus tempranas fases de enseñanza. La mayoría de las facultades de derecho de nuestro país poseen un corte bastante conservador en la enseñanza jurídica, niegan cualquier capacidad emancipadora del derecho (lo que en principio parece una contradicción en los términos), se forman juristas conformistas y diseñados para preservar es status quo y que la sociedad “marche” por una línea tradicional, ocupándose de problemas “tradicionales”. Entonces ¿cómo podría ayudar una teoría crítica al derecho?
En primer lugar a través de una fuerte filosofía moral, a su vez crítica. De esta manera los conceptos propios de los que están inmersos en el mundo del derecho prevalecerán y serán constituidos de una manera sólida. La reflexión crítica debe nutrir los conceptos de la ciencia, robusteciendo así el análisis y generando explicaciones, interpretaciones y argumentaciones racionales y éticas. Esta teoría crítica es irónica, avasallante, valiente, como mu8jer que es sólo ama los guerreros temerarios e irreverentes, para ello propongo una fuerte filosofía moral crítica: “Una filosofía moral (…) característicamente presupone una sociología. Porque cada filosofía moral ofrece, de una manera explícita o implícita, al menos un parcial análisis conceptual de las relaciones de un agente con sus propias razones, motivos, intenciones y acciones, y al hacerlo generalmente asume que estos conceptos están incorporados, o al menos pueden estarlo, en el mundo social real.”[29]
El análisis profundo de nuestra historia, de nuestra especial constitución sociológica, de nuestras tradiciones y valores son elementos definitivos para una teoría crítica sólida y agresiva que nutrirá sin duda nuestro discurso jurídico, una teoría crítica, en palabras de Rorty: “con una descripción histórico-sociológica del modo como vivimos ahora y que es congruente con nuestro profundo entendimiento de nosotros mismos y nuestras aspiraciones (…) que, dada nuestra historia y la tradición incorporada en nuestra vida pública, es la más razonable doctrina para nosotros.”[30]
No he pretendido cosa distinta en este texto que insinuar la necesidad de una teoría crítica que contrarreste una pereza intelectual endémica en todas las fases del conocimiento y en especial el conocimiento jurídico. Creo que es posible, y creo firmemente que las enseñanzas de maestros como Jaime Gutiérrez Ribero pueden ser una luz en este difícil camino. No comparto la totalidad de sus apreciaciones, pero el respeto que él demuestra hacia las mías y su doctrina del “libre examen” son una muestra de que es un abanderado de la teoría crítica en todas sus fases, y en muchos aspectos, quizás sin conocerlo, ya intuía las ideas de pensadores como Horkheimer, Adorno y Marcuse, algo que sólo lo da una actitud crítica, de eso es de lo que estoy hablando.
* Abogado egresado de la Universidad del Cauca. Especialista en resolución de conflictos con énfasis en procesos de mediación (P.O.N. Harvard University Law School, EE.UU.). Especialista en argumentación jurídica (Universidad de Alicante, España). Docente investigador internacional visitante (Duke University Law School, EE.UU.). Aspirante a Magíster en hermenéutica jurídica y derecho (Universidad Industrial de Santander). Docente de tiempo completo de la Universidad Cooperativa de Colombia en Bucaramanga, catedrático de la Universidad Industrial de Santander (UIS) y la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga. Correo electrónico: jsterling@unicauca.edu.co, Blog: http://razonjuridica.blogspot.com/

[1] Ver: Habermas, Jürgen (1989), “Tendencias de la judicialización”. En: Teoría de la acción comunicativa (T.II), Madrid, Taurus, p. 502-520

[2] Elias, Norbert (1987), El proceso de la civilización, México DF, FCE, p. 61

[3] Farfán Hernández, Rafael (2001), “Metacrítica de la Teoría crítica”. En: Revista Política y Sociedad, Universidad Complutense, Madrid, N° 38, p. 221

[4] Ídem

[5] Ver: Horkheimer, Max (1990) “Autoridad y familia”. En: Teoría Crítica, Buenos Aires, Amorrortu
[6] Marcuse, Herbert (1978), “La lucha contra el liberalismo en la concepción totalitaria del Estado”. En: Cultura y Sociedad, Buenos Aires, Sur, p. 15

[7] MacIntyre Alasdair (2000), Tras la virtud, Barcelona, Crítica p.142.

[8] Marcuse, Herbert (1978), Op. Cit. p. 17

[9] Horkheimer, Max (2006), Estado Autoritario –Traducción de Bolívar Echeverría-, México DF, Itaca, p. 47-48

[10] Esta es la tesis central planteada por las Teorías Críticas del Derecho (Critical Legal Studies) que sostienen que el Juez no es neutral y cada fallo emitido supone una valoración política y económica que es ocultada en la decisión. Para más información ver: Kennedy, Duncan (1999), Libertad y restricción en la decisión judicial, Bogotá, Siglo del Hombre-Universidad de los Andes

[11] Marcuse, Herbert (1978) Op. Cit. p. 27

[12] Neumann, Franz, Behemoth, citado en Colom, Francisco (1992), Las caras del Leviatán, Barcelona, Anthropos, p. 128

[13] Horkheimer, Max y Adorno, Theodor (1988), “La industria Cultural. El Iluminismo como mistificación de masas”. En: Dialéctica del Iluminismo, Buenos Aires, Sudamericana, 1988, p. 20

[14] Atienza, Manuel (2000), Introducción al derecho, México DF, Doctrina Jurídica Contemporánea, p. 9
[15] Nino, Carlos Santiago (2006), Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, p. 24
[16] La sentencia de 20 de noviembre de 2000 del Tribunal de Gran instancia de París, en la que se sancionaba a Yahoo por exponer y vender en su sitio Web parafernalia nazi ha sido histórica, no sólo por ser el primer caso judicial que se lleva a cabo contra uno de los grandes negocios de Internet, sino también por el gran revuelo que ha provocado y las distintas opiniones que han surgido al respecto. Los demandantes, UEFJ y LICRA, solicitaron al Tribunal Francés que obligara a Yahoo a tomar las medidas necesarias para impedir la exhibición y venta en su sitio de objetos nazis en todo el territorio francés. Yahoo ya cumple con la Ley francesa que prohíbe la venta y exposición de objetos nazis, pero esta sentencia obliga al portal a impedir que los franceses accedan a una página con sede en otro país. El tribunal pretende que utilice un mecanismo de bloqueo de acceso para los ciudadanos franceses. Los demandados argumentan la dificultad de llevar a cabo este control. Pero ¿es técnicamente posible limitar el acceso en virtud de la nacionalidad del visitante? La compañía argumenta que para bloquear el acceso a estos sitios tendrían que eliminar palabras en los motores de búsqueda, tales como nazi, lo que supondría obstaculizar el trabajo legítimo de historiadores e investigadores, y prohibir indiscriminadamente a los usuarios el ingreso a sitios que contengan este tipo de palabras. Los demandados, Yahoo. fr y Yahoo INC. interpusieron la declinatoria de jurisdicción para evitar que conocieran los tribunales franceses, y considerar competentes a los tribunales americanos, en base a que: El domicilio del demandado está en EEUU y El hecho se comete en EEUU. ¿Por qué se demanda en Francia?, ¿es competente el Juez francés? Los demandantes se basan en el hecho de que desde allí, desde Francia, se accedió a los contenidos, y es allí donde estaba localizado el servidor. Demandan a Yahoo.fr porque es una filial de Yahoo. INC. y demandar a la matriz supondría topar con el derecho a la libertad de expresión, recogido en la 1ª Enmienda. En EEUU prima la libertad de expresión, y es por ello que Yahoo. INC. no advertía en sus páginas del contenido de las mismas, a diferencia de Yahoo.fr que sí lo hacía. La duda radica en saber si el hecho de que los usuarios en Francia, franceses o no franceses, accedan a sitios americanos hace competente a la jurisdicción francesa. Internet constituye una tecnología de vocación mundial, universal, sin fronteras físicas, entonces, ¿cómo aplicar entonces las fronteras legislativas a esta red de redes? Si esta jurisprudencia se generaliza, todos los propietarios de páginas y sitios Web tendrían que respetar, no sólo la ley francesa, sino todas aquellas leyes de cada uno de los estados en que operen.
[17] McCarthy, Thomas (1978), La teoría crítica de Jürgen Habermas, Madrid, Tecnos, p. 39

[18] Horkheimer, Max & Adorno, Theodor, Op. Cit. p. 143
[19] Véase: Habermas, Jürgen (1989), “La teoría de la racionalización de Max Weber”. En: Teoría de la acción comunicativa, (T II), Madrid, Taurus, p. 197-350

[20] Habermas, Jürgen (2005), “The Tanner Lectures”. En: Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 2005, p. 535

[21] Mejía Quintana, Óscar (2005), Teoría política, democracia radical y filosofía del derecho, Bogotá, Temis, p. 235

[22] Ídem

[23] Ibíd. p. 241
[24] Ídem

[25] Márquez Fernández, Álvaro y Díaz Montiel, Zulay (2008), “Justificación de la crítica a la racionalidad instrumental moderna”. En: Revista de Estudios Sociales Nueva Época, artículo electrónico consultado el 25 de abril de 2009 en: http://www.publicaciones.cucsh.udg.mx/pperiod/estsoc/pdf/estsoc07_2/estsoc07_2_159-182.pdf
[26] Sierra Bravo, R (1983), Ciencias sociales, epistemología, lógica y metodología, Madrid, Paraninfo, p.244

[27] Ver: Mauro, Wolf (1991), La investigación de la comunicación de masas, Barcelona, Paidós p. 90 y ss.

[28] Millán, Tomás Agustín, La escuela de Frankfurt y la teoría crítica, ver documento electrónico en: http://www.geocities.com/tomaustin_cl/soc/Habermas/haber3.htm Consultado el 7 de junio de 2009.
[29] MacIntyre, Alasdair (2000), Tras la virtud, Op. Cit. p. 23

[30] Rorty, Richard (1991), Objectivity, Relativism and Truth. Philosophical Papers, vol. 1, Cambridge University Press, Cambridge, p. 185