ESTADO AUTORITARIO:
DERECHO COMO RAZÓN INSTRUMENTAL
(A propósito de las reflexiones de Jaime Gutiérrez Ribero)
Juan Pablo Sterling Casas*
“Es preciso fijar perspectivas en las que el mundo aparezca trastocado, enajenado, mostrando sus grietas y desgarros, menesteroso y deforme en el grado en que aparece bajo la luz mesiánica. Situarse en tales perspectivas sin arbitrariedad ni violencia, desde el contacto con los objetos, sólo le es dado al pensamiento.” Theodor Adorno – Minima Moralia
Dedicado en vida, como debe ser, al amigo y maestro Jaime Gutiérrez Ribero. Gracias a su consejo debo mi naciente interés por una “cultura del Estado”, la cual, sin duda, me ayudará en mi anhelada emancipación. El autor
Dedicado en vida, como debe ser, al amigo y maestro Jaime Gutiérrez Ribero. Gracias a su consejo debo mi naciente interés por una “cultura del Estado”, la cual, sin duda, me ayudará en mi anhelada emancipación. El autor
Estamos desde hace mucho tiempo ante la omnipotencia del capital, esto no es nada nuevo ni difícil de probar. Esta omnipotencia ha dado al traste no sólo con el liberalismo económico sino que se ha manifestado, en su práctica, en la esfera de la circulación mercantil. Esta irremediable verdad se convierte en el soporte de la democracia post-moderna, y desde luego conlleva al establecimiento de ilusorios gobiernos democráticos desde la égida de una libertad económica y comercial producto de la omnipotencia mencionada arriba, marcando así los posibles escenarios políticos.
La reciente crisis económica global, o crisis financiera (para aquellos que quieren dar un tinte más dramático y a su vez sofisticado al asunto), demostró que las decisiones del capital escapan al control estatal. Parece ser que hoy ya no es necesaria la mediación del Estado en los procesos económicos y se anula así la actividad política. El Estado se convierte en un mero instrumento para la puesta en práctica de las directrices capitalistas y debe replantearse entonces el papel del Estado moderno frente a dicha situación. El proceso de racionalización en occidente ilustrado por Weber parece decirnos que irremediablemente esta trágica dominación de lo político por parte de lo económico es parte de la vida moderna y del hombre moderno. Por ejemplo la globalización presenta medios de control y dominación más sutiles y eficaces que los que habían sido usados anteriormente, el Estado de Bienestar por ejemplo, lejos de ser un medio de expresión de la libertad, se convierte en un medio de control a través del capital con un “uso social” pero clausurando alguna posibilidad de emancipación.[1]
En la actualidad, como lo ilustra Max Horkheimer, la marcha atropelladora del progreso sacrifica el bienestar de muchas personas, lo que en principio es contradictorio. Nos parece más importante la seguridad, el bienestar y la razón instrumental que la falta o restricción de libertad. Estamos frente a una desaparición de la capacidad emancipadora utópica: “Nos encontramos aquí, por lo tanto, con una clase social excluida en general de toda participación política, que apenas piensa en categorías políticas y sólo de un modo tímido en categorías nacionales y cuya legitimación reside fundamentalmente en sus realizaciones espirituales, científicas o artísticas”[2]. Horkheimer nos indica que sólo el pensamiento crítico es capaz de detectar las causas de esta “confortable parálisis” (para hacer juego con una canción de Pink Floyd), de este conformismo que hace endémico el Estado Autoritario.
Horkheimer, junto con Adorno y Marcuse, mantuvo intacta la idea de un determinismo económico, es decir, que el origen de los conflictos sociales y políticos es la base económica. Sólo añadió la “cultura” como medio de reproducción social de aquello que se crea en la base económica, es decir, la “cultura” como trasfondo y soporte al mismo tiempo de las relaciones de capital, lo que arriba denominé proceso de racionalización. “Las “formas de la consciencia social” como instancias de formación de la psicología social de la sociedad de capitalismo tardío, son los eslabones a través de los cuales se reproduce el “consenso” o acatamiento voluntario de la dominación”[3]. Muchos sostienen que en la sociedad capitalista postliberal la anterior reflexión es la que trae a la “familia” como “aparato cultural”[4] encargado de reproducir la dominación a través de la gestación que se produce en ella del “carácter autoritario”[5] gracias a las relaciones internas propias de la institución familiar, basta pensar la relación padre-hijo, que posteriormente será contextualizada bajo la figura Estado-individuo.
En este apartado comparto las posiciones defendidas por el profesor Jaime Gutiérrez Ribero. Constantemente debatí arduamente con él acerca de los elementos constitutivos del Estado planteados por Weber –y debo reconocer aquí que la figura de mi contradictor es respetada por su sapiencia en estas lides teóricas, producto desde luego de su gran capacidad lectora y de su vasta experiencia personal-. En muchas ocasiones disentí con el profesor Gutiérrez sobre el peso del factor económico respecto de la ideología y la política, para mí iguales siguiendo las tesis weberianas. Y aunque algunas veces sentía que mi posición era válida, Gutiérrez me llevaba “contra las cuerdas” usando el determinismo económico propio del marxismo. Desde esta perspectiva debo reconocer que mi contraparte deliberativa tiene razón, de hecho este artículo es una exclamación de ello. Este escrito es una reivindicación de esa “posición original económica” –parafraseando a Rawls- o de un determinismo económico que tantas veces cuestioné.
¿EL ESTADO AUTORITARIO COMO ALGO INEVITABLE?
Como lo ilustra Óscar Mejía Quintana, el Estado y el sistema de gobierno que predominan en la época actual pueden ser interpretados como un cierto tipo de autoritarismo.
El Estado autoritario fue una de las preocupaciones centrales de la Primera Teoría Crítica de Max Horkheimer. Este Estado Autoritario puede ser ilustrado como un fenómeno histórico y sociológico que surge en un momento de anarquía, crisis y desorden como respuesta a problemas puntuales de cada época. De esta manera el Estado Autoritario está ligado, en su nacimiento, a una situación de caos y desorden. Igualmente Mejía Quintana señala que, irónicamente, la principal estrategia de obtención de legitimidad de dicha forma de Estado no se encuentra en el uso de la fuerza, sino en el consentimiento de los gobernados que expresan su aprobación de diversas maneras, por ejemplo con exaltaciones patrióticas o manifestaciones de sublime nacionalismo en aras de hacer palpable, y además justificar, esa legitimidad necesaria para poder frenar el caos.
Desde esta perspectiva el Estado Autoritario logra una unión de las comunidades, para buscar “superar” el momento de crisis y anarquía. Esto es posible a través de la implantación de ideales y simbolismos de unidad (propios del patriotismo y la iconografía local) que permiten llegar a un futuro de bienestar común que elimine las causas generadoras de la etapa “crisis”. En la búsqueda de este objetivo, es necesario para el Estado Autoritario señalar como causantes de esa “crisis” los amplios momentos y políticas de libertad y flexibilidad que propiciaron el ambiente caótico y libertino que requiere ser controlado a través de la limitación de libertades y la imposición de estándares para así terminar con la “inmoralidad” y el “libertinaje”. Una forma de llevar a cabo esta estrategia es a través de la introducción de principios como el trabajo, el orden, la seguridad, la lealtad y la disciplina: “La sangre contra la razón formal, el honor contra la utilidad, el orden contra la arbitrariedad disfrazada de “libertad”, la totalidad orgánica contra la disolución individualista, el espíritu guerrero contra la seguridad burguesa, la política contra el primado de la economía, el estado contra la sociedad, el pueblo contra el individuo.”[6] Así, el ciudadano está desprotegido frente a los retos que plantea el desarrollo y es el Estado, éste ultimo además entrará a defender sus intereses en una relación padre-hijo (nótese la importancia aquí del la familia como un concepto “cultural” y de dominio) en la cual se estructuran los problemas que traen las “crisis” y la forma de solucionarlos, y que desde luego son el escenario idóneo para la instalación del Estado Autoritario: “Es importante notar que estas últimas medidas se presentan entonces como las novedosas y sofisticadas soluciones a los problemas de inseguridad, diferencia social y atomismo social; cuando en realidad es el punto de las exageradas políticas de libre mercado el problema. Muchas de las soluciones liberales de nuestros días se presentan entonces como “síntomas disfrazados de diagnósticos”.”[7]
Se genera de lo anterior un concepto de “ciudadano inmaduro”, el cual debe ser protegido por el Estado, siendo este último el encargado de definir el concepto de individuo y de ciudadano a través de un proceso de adoctrinamiento que da suprema importancia al concepto del “todo” (idea también trabajada por Carl Schmitt), es decir, las partes que conforman el Estado se deben identificar con un “todo” artificial que es el que soporta el autoritarismo: “La explicación teórica de esta totalidad la da el universalismo [...] lo decisivo en este caso es que el universalismo en el campo de la teoría social ha asumido rápidamente la función de una doctrina de justificación política. El todo social, en tanto realidad independiente y primaria con respecto a los individuos, se transforma, en virtud de su pura totalidad, en el valor independiente y primario: el todo es, en tanto todo, lo verdadero y lo auténtico.”[8]
El problema de un Estado Autoritario plantea una pregunta interesante: ¿desde cuándo existe? Lo que nos lleva a una reflexión más interesante aún: es el sustrato autoritario del estado algo inevitable, ¿la autoridad es necesaria para la constitución de un Estado? Y, ¿hasta qué punto es aceptable dicha autoridad? Gutiérrez Ribero sostiene que dicha autoridad es lago innato al Estado, una condición sine que non, pero es sus apreciaciones sugiere que dicha autoridad no puede ser desplazada, y deja entrever que es absoluta. El Estado Autoritario es visible en todos los tipos de Estado a lo largo de la historia, tan sólo el ejemplo de las Monarquías es un buen caso, mas no el único si tenemos en cuenta lo dicho al iniciar este párrafo, podemos hablar de este tipo de Estado en diversas épocas; Franz Neumann, por ejemplo, indica que tanto en el contrato social como en todas sus repercusiones hay un sustrato autoritario del liberalismo (en especial el liberalismo contractualista al menos en sus tres versiones clásicas: el Leviatán hobbesiano, el Estado mínimo de Locke y la democracia radical de Rousseau).
Desde luego, el ejercicio del poder (y a veces la violencia por parte del Estado) se logra a través de un instrumento legitimador: el derecho. El derecho, responderá, entre otras preguntas a: ¿cómo debe orientarse el actuar político? En este tema se debe tener en cuenta que el Estado Autoritario es un Estado represivo: “El Estado Autoritario es represivo en todas sus variantes. El derroche desmesurado no se realiza ya por medios económicos a la manera clásica; se origina, en cambio, en las desvergonzadas necesidades del aparato del poder y en la destrucción de cualquier iniciativa que venga de los dominados: la obediencia es improductiva. A pesar de la llamada ausencia de crisis no existe armonía alguna.”[9] El Estado Liberal entonces realiza una maniobra interesante abandonando la idea de Dios que sin duda genera divisiones y polémicas, cambiándola por la del soberano que defenderá un concepto de soberanía específico y acomodado, además definirá los criterios valorativos de lo político y lo ideológico, desde luego, atendiendo al capital. El Estado Liberal entonces, con la figura del soberano, será el encargado también de identificar el concepto de amigo-enemigo atendiendo igualmente a valoraciones morales.
Con lo anterior, según Mejía Quintana, se hace una desmitificación del liberalismo: El Estado Moderno no surge de un contrato sino de un acuerdo entre grupos de intereses, el derecho es identificado con la moral y pierde su capacidad ética mínima lo que se refleja en su aplicación preferente a grupos específicos, la racionalidad es remplazada por una técnica de dominación (razón instrumental); y hay un ocultamiento de las razones políticas de los funcionarios judiciales[10] (razones innegables e inevitables en el derecho), con lo que se establece una noción totalitaria y organizativa de la sociedad como un correlato ideológico del proceso de monopolización económica del capitalismo: “La transformación de la sociedad capitalista a partir del capitalismo comercial e industrial, basado en la libre competencia del empresario individual e independiente, en el moderno capitalismo monopolista en el que las relaciones de producción modificadas (especialmente las grandes “unidades” de los carteles, trusts, etc.) exigen una fuerza estatal poderosa que movilice todos los medios de poder.”[11]
Nada más y nada menos tenemos que al final hay imposición por parte del capitalismo de su modelo económico al interior de lo social y, que apoyado por los ambiguos supuestos del liberalismo, logra cambiar por completo el significado original de la política. En adelante la política debe entenderse entonces como “lucha por el poder, no jurisprudencia. Por ello resulta imposible disolver las relaciones de poder en relaciones jurídicas”[12]. De lo anterior, se observa que las relaciones sociales están regidas por componentes irracionales mostrando que el positivismo jurídico fracasó.
El Estado Autoritario es entonces algo inevitable según se aprecia, como inevitable también sostener que en el Estado Autoritario moderno las “decisiones” del capital ya no necesitan la mediación del estado en el escenario político, ya que éste se vuelve un instrumento, junto con el derecho, de la puesta en práctica de los engranajes capitalistas. El Estado liberal ha madurado hasta convertirse en un Estado Autoritario, obediente “hacia arriba”, es decir, hacia las órdenes de pequeños sectores económicos, pero poderosos; e impositivo “hacia abajo”, hacia la sociedad a la que parece, en su gran mayoría, no importarle esta situación pues ha perdido su capacidad de pensamiento utópico: “El individuo, sobre el que la sociedad se sostenía, llevaba la marea de tal dureza; en su libertad aparente, constituía el producto de su aparato económico y social. Cuando solicitaba la respuesta de aquellos que le estaban, sometidos, el poder se remitía a las relaciones de fuerza dominantes en cada oportunidad. Por otro lado, la sociedad burguesa también ha desarrollado en su curso al individuo. Contra la voluntad de sus controles, la técnica ha educado a los hombres convirtiéndolos de niños en personas. Pero todo progreso de la individuación en este sentido se ha producido en detrimento de la individualidad en cuyo nombre se producía, v no ha dejado de ésta más que la decisión de perseguir siempre y sólo el propio fin.”[13]
EL DERECHO COMO RAZÓN INSTRUMENTAL
Algunos reflexionan sobre el derecho como estilo de vida y otros lo analizan como una profesión, ciencia, técnica o trabajo más. Independientemente de la visión pragmática que se tenga del derecho en un plano operativo, no hay un consenso general sobre el significado de esta palabra. De una forma cómica pero precisa, y usándolo como ilustración, Flaubert, en el “Diccionario de lugares comunes” definía derecho con estas palabras: “No se sabe qué es”.
Posteriormente, Herbert Hart, uno de los teóricos más importantes del Derecho del siglo XX, trató, en un solo libro, de establecer un concepto de Derecho, reconociendo la dificultad tan grande que esto implicaba, pues es casi imposible encerrar en una definición un concepto tan complejo y enorme como ese. Hart, termina concluyendo que existe un error conceptual al tratar de definir “derecho” de “un solo tajo”, sosteniendo que lo máximo a lo que se puede aspirar, por medio de la respuesta a preguntas cercanas al concepto de “derecho”, es a trazar elementos distintivos del mismo. El tratadista español Manuel Atienza dice: “En la crítica de la razón pura Kant ironizaba a propósito de los juristas que todavía están buscando una definición del concepto de Derecho; hoy, después de un par de siglos, no puede decirse que la hayan encontrado” [14]
Lo que hace complicado encontrar una definición de Derecho, es una serie de inconvenientes de orden cognoscitivo que se podrían resumir así:
a. El concepto de “definición”: Si es complicado definir el concepto de derecho, es aún más complicado establecer una definición de la palabra “definir”. Se debe, en primer lugar, establecer claramente qué se quiere con la definición y qué elementos se requieren para “definir” con relativo éxito. Primero se debe comenzar por indagar ¿qué es el derecho? Desde luego, el papel de la definición estaría encaminado a poner límites a un concepto, haciéndolo manejable, identificable y entendible, quizás acudiendo a un razonamiento minimalista donde podemos “limitar” conceptos con verdades manejables y razonables.
b. El nivel lingüístico y conceptual de la palabra Derecho: Debemos distinguir entre el término “Derecho”, el concepto de “Derecho” y el objeto del “Derecho”. Entendiendo que los términos designan conceptos que pueden tener o no una referencia empírica u objetiva. Es decir, el significado de las expresiones lo constituye la designación y la referencia. El término “Derecho” (jurídicamente hablando) nos lleva a una referencia que puede variar en aspectos formales, pero que sustancialmente nos indica una ciencia, técnica o tecnología que, a priori, regula la conducta humana. Por lo anterior podemos distinguir Derecho como un objeto de estudio, o Derecho como una forma o figura o incluso como una manera de comportamiento en un lenguaje figurado.
c. La ambigüedad del término Derecho: Como consecuencia de lo anterior, y sumado a otros factores que expondré a continuación, podemos concluir que el Derecho es ambiguo, es decir, que puede tener más de un significado. Lo que es contrastado con una vaguedad que se suma para hacer más interesante y complicada la labor de definición. Es necesario analizar las distintas formas de utilización del término “Derecho” y como éste puede ser asimilado, comparado o reforzado con estas situaciones: Derecho como normas, Derecho como Estado, Derecho como poder, Derecho como ideología o cultura, Derecho como argumentación.
Es ya conocido el ejemplo de Carlos Santiago Nino al enunciar tres proposiciones que contienen el término “Derecho” (“El derecho argentino prohíbe la pena de muerte; el derecho a vestirme como yo quiera y el derecho es una disciplina milenaria”).[15] Cómo vemos la ambigüedad, es notoria pues mientras en la primera proposición se habla del “derecho” como un conjunto de normas, en la segunda se habla de “derecho” haciendo referencia a un derecho subjetivo, y finalmente en la tercera se habla de “derecho” en tanto objeto de estudio. Por lo tanto la definición, en un sentido de “poner límites”, es imposible en el derecho, pues siempre se tendrá que analizar bajo qué contexto y sentido se está usando el término.
Lo anterior ha conllevado a identificar el derecho con normas, también a identificarlo con el Estado, o incluso como una ideología o creencia; tendencia última a la que soy muy cercano. En esta ocasión pretendo sostener que el derecho es una razón instrumental.
La sociedad moderna es gobernada por expertos valorados, en primera instancia (de acuerdo con el profesor Fernando Contreras), por su proximidad a la verdad y su capacidad de transmitirla. Esa verdad es subjetiva, pero real en cuanto genera efectos prácticos y razones para la acción, además tiene una existencia argumentada científicamente lo que conlleva un proceso de “cosificación”. Los expertos son en nuestro mundo moderno los Estados, sus instituciones y las grandes corporaciones. Ellos pueden excusar una guerra justa en Afganistán o en Kuwait, una “Ley de justicia y paz” en aras de “verdad, perdón y olvido o el cierre de un canal de televisión por considerarlo dañino y ofensivo a una ideología pública. Y es precisamente a través de la razón instrumental como lo hacen, ya que ésta es siempre legítima lo cual es necesario desde el sentido práctico de la vida. Es decir, la acción sólo viene justificada bajo los intereses. ¿Será posible identificar esa razón instrumental con el derecho? Yo creo que sí.
Una de las características de la razón instrumental es que ésta orienta sus decisiones hacia los medios y no hacia los fines. El conocimiento para esta razón instrumental se divide en conocimiento teórico, conocimiento práctico y conocimiento productivo. La técnica instrumentaliza las ciencias de la naturaleza y las ciencias sociales: la sociedad se resuelve entonces mediante soluciones técnicas (caracterizadas por la repetición procedimental y la ausencia de reflexiones morales y filosóficas). Nos preocupa el consumo de droga e ideamos técnicas para frenarlo, pero no atacamos el problema de fondo, o peor aún, no se consulta si se quiere ese consumo atendiendo a la libertad natural del ser humano, o por ejemplo nos escandalizamos ante los delitos cometidos por menores, pero sólo nos situamos en las medidas para castigarlos o las técnicas más preferibles para eliminar las consecuencias de menores infractores. Todo lo anterior por técnicas que vienen dadas por normas de procedimiento instauradas por el legislador.
El derecho entonces se convierte en una mera técnica, producto de su aplicación mecánica y su poca valoración de los problemas estructurales sociales de fondo. También se vuelve un instrumento, no un fin, y hablo de un instrumento legitimador; legitimador de las “decisiones” de pequeños expertos con poder económico y tecnológico capaces de anular el escenario político tal como lo expliqué arriba. En este apartado la técnica, la razón instrumental cobra autonomía respecto de quienes la crearon. Basta reconocer los procesos actuales de gobiernos latinoamericanos, que modifican su estructura constitucional a través de mecanismos legales y ajustados “a derecho” para legitimar su ideología y el soporte, económico generalmente, de ésta. O también las disposiciones de grandes multinacionales de las comunicaciones y la Internet que usan regulaciones ajustadas “a derecho” para evadir su responsabilidad, como por ejemplo la sentencia en el caso “Yahoo”.[16]
Los desarrollos de la Escuela de Francfort (especialmente los de Horkheimer, Marcuse y Adorno), nos enseñaron que el poder es consciente de que el desarrollo del propio desarrollo interno productivo del capitalismo pone el énfasis en el fetichismo de la mercancía y un consecuencial consumismo; el sistema se retroalimenta en su propia acción de consumir lo qué el produce, una especie de circulo vicioso, es decir, una actividad autopoiética de producción y consumo, sin la cual el sistema social se hundiría.
El poder es legitimado por todas las acciones que respalden este orden que mantiene el propio sistema en una consumación auto-organizadora: “El capitalismo después de la Primera Guerra Mundial ya no era el capitalismo liberal. El crecimiento del Estado intervencionista, la progresiva racionalización y burocratización de las instituciones, la creciente interdependencia de ciencia y tecnología, y la reificación de la conciencia eran aspectos de una formación social cuyo análisis exigía un ulterior desarrollo del pensamiento de Marx.”[17]
Cuando hablamos de razón instrumental nos referimos a lo que Adorno y Horkheimer ilustran como “el pensamiento como órgano de domino.”[18] La razón instrumental designa un entendimiento calculador y que ha usurpado el lugar de la verdadera razón; ésta última referida como entidad que comprende a todos los seres humanos y no se guía por fines. La razón instrumental entonces es expresada bajo la formula acción racional con acuerdo a fines.
Con la razón instrumental una nueva ideología tiene por objeto al mundo (al todo) como tal. Adopta el culto del hecho, limitándose a elevar la mala realidad -mediante la representación más exacta posible- al reino de los hechos generando así un estándar. Mediante esta transposición, la realidad misma se convierte en sustituto del sentido y del derecho. “Bello es todo lo que la cámara reproduce.”
El proceso que lleva a la consolidación de la sociedad capitalista (que recupera Habermas con el análisis weberiano[19] junto con los aportes de Lukács y la primera escuela de Fráncfort –Adorno, Horkheimer, Marcuse entre otros-) en un proceso de racionalización en el cual el derecho juega un papel determinante, inicialmente con el derecho natural y su imposición de conceptos de justicia fundamentados en una moral concertada por pequeños grupos de interés, y posteriormente con el positivismo que valida comportamientos de acuerdo a ideologías puntuales. El derecho entonces hace uso de este proceso de racionalización para penetrar los diversos órdenes sociales y políticos y servir así como instrumento dominador ay a su vez legitimador del orden económico en primera instancia: “Max Weber entiende los órdenes estatales de las sociedades occidentales modernas como acuñaciones de la “dominación legal”. Basan su legitimidad en la fe en la legalidad del ejercicio de la dominación. La dominación legal cobra un carácter racional entre otras cosas por la fe en la legalidad.”[20]
Ahora bien, dentro del desarrollo de ese proceso de racionalización, en “general”, se produce un momento de “racionalización del derecho” que permite un nuevo tipo de acción social opuesta al pensamiento medieval caracterizado por ser “mítico-unitario”[21] que conllevaría a que los individuos fuesen parte de un “todo” y actuaran de forma racional con arreglo a fines que garantizan superar la etapa de crisis. El derecho como una especie de “cura” a los males sociales es ahora un instrumento de dominación bastante efectivo que garantiza la “racionalidad de un proceso”. Mejía Quintana dice: “El derecho llegar a ser, de esta manera, el medio organizativo de la racionalización social capitalista y el instrumento de la generalización e institucionalización de la acción racional con arreglo a fines. […] Por medio del derecho, las tres esferas estructurales de la racionalidad social, la cognitivo-instrumental (ciencia, economía Estado), la estético-expresiva (arte, crítica, estilo de vida) y la práctico moral (ética, política, derecho) se disocian en la pluralidad de sus expresiones particulares y destruyen en carácter unitario de la cultura tradicional medieval y orientan a la sociedad en su conjunto hacia un modelo de organización inspirado en el cálculo racional.”[22]
El diagnóstico de la modernidad en lo referente al derecho es devastador, pues la racionalización, no sólo del derecho, sino la cultural también, conllevan a una pérdida de sentido y de libertad racional. Las consecuencias son un choque entre razón subjetiva y objetiva y la pérdida de símbolos, tradiciones o valores gracias a lo que mejía Quintana denomina “la colonización del mundo de la vida”[23] y consiste en la consolidación de estructuras que legitiman la acción racional de acuerdo con los fines de la sociedad moderna. En este punto el derecho se convierte en razón instrumental, en un instrumento poderoso de los sistemas económicos y político-administrativos para someter al socio-cultural, es decir, al mundo de la vida. “La integración social se vuelve entonces una integración sistémica.”[24]
A lo largo de la historia, Habermas determina cuatro momentos en los cuales hay procesos de “juridización” a través del derecho como un instrumento colonizador del mundo de la vida orientado por las directrices del capital: 1) El Estado burgués (prevalencia del concepto de ley y persona jurídica); 2) el Estado burgués de derecho(con interés en la funcionalidad del Estado y una regulación del poder público); 3) el Estado democrático de derecho (formación jurídico-constitucional de la idea de libertad y derechos de participación política) y 4) El Estado social y democrático de derecho (garantías de libertades y frenos a los desmanes del sistema económico, un Estado interventor).
Lo anterior gira en torno a una idea realizadora y ya tocada antes: la solución a una “crisis” por parte del Estado ante la “inmadurez” del ciudadano: “Esta crisis pone en evidencia una concepción de derechos humanos y libertades políticas, que en la práctica es insuficiente para garantizar y satisfacer con criterios de igualdad y equidad tales derechos y libertades. En efecto, no todos, o quizás una gran mayoría, no se sienten representados por las instituciones que los representan; mucho menos, se reconocen en sus acciones como actores en un espacio político que les permita una libre realización de sus intereses individuales o colectivos. En principio, las instituciones políticas se fundan en el Estado moderno para universalizar la categoría de una ciudadanía que haga posible la inclusión de todos en un orden de relaciones políticas que favorezca un crecimiento exponencial de la sociedad en beneficio de quienes la integran. Se estaría suponiendo que este tipo de institucionalidad política recoge en su seno de alguna manera, a la totalidad de los grupos que la constituyen, por lo que todos deberían quedar reconocidos normativamente. La igualdad y la equidad, es el caso, deben darse en unas condiciones prácticas donde unos y otros, es decir, la mayoría, puedan ser capaces de reconocer los valores que estos dos conceptos portan y consecuentemente disponer de los medios (materiales) para realizarlos.”[25]
LA TEORÍA CRÍTICA COMO RESPUESTA
La escuela de Francfort y su teoría adopta la forma de crítica, pero su meta última es revelar con mayor precisión la naturaleza de la sociedad. La crítica a la que hace mención su nombre, generalmente se sienta en varias vertientes (según el profesor Tomás Agustín Millán): la primera consiste en la crítica de la sociedad occidental capitalista y consumista contemporánea, la segunda, en la de las ciencias sociales, especialmente de la sociología norteamericana imperante de tipo empirista y positivista.[26] Por su parte Ritzer agrega la presencia de una crítica a la teoría marxista, del positivismo, de la sociología, de la sociedad moderna y de la cultural.
La investigación social propuesta por la teoría crítica se propone como teoría la sociedad investigada como un todo, por lo que rechaza los intentos de crear sociologías especializadas en sectores de la sociedad, por encontrarse desviadas de la comprensión de la sociedad como totalidad interrelacionadas.[27] “Ritzer, citando a Friedman dice que “la Escuela de Frankfurt centró focalmente su atención en el reino cultural”, apuntando sus críticas hacia lo que sus teóricos denominaban la "industria de la cultura", hacia las estructuras racionalizadas y burocriatizadas (por ejemplo, las cadenas de la televisión) que controlan la cultura moderna, preocupación que refleja un mayor interés por el concepto marxista de "superestructura" que por los elementos económicos. La industria de la cultura que produce lo que convencionalmente se ha denominado una "cultura de masas", se define como "una cultura manipulada... falsa, no espontánea y reificada, opuesta a la verdad ". "En relación con esta industria, lo que más preocupa a los pensadores críticos son dos cuestiones. Primero, les preocupa su falsedad. Piensan que se trata de un conjunto preempaquetado de ideas producidas en masa y divulgadas a las masas por los medios de comunicación. Segundo, a los teóricos críticos les inquieta su efecto apaciguador, represor y entontecedor en la gente.””[28]
La teoría crítica aplicada al derecho podría ser una herramienta muy útil a la hora de analizar los fenómenos que se gestan al interior de éste. Ya una vez se intentó con las Teorías Críticas del Derecho, pero considero que el esfuerzo, pese a ser loable, dejó muchos elementos sin resolver.
La teoría crítica busca rehabilitar el pensamiento emancipador utópico reemplazado por la imposición de estándares a cargo del Estado. Pensemos en esta posibilidad aplicada al derecho, no sólo en sus fases de aplicación, sino en sus tempranas fases de enseñanza. La mayoría de las facultades de derecho de nuestro país poseen un corte bastante conservador en la enseñanza jurídica, niegan cualquier capacidad emancipadora del derecho (lo que en principio parece una contradicción en los términos), se forman juristas conformistas y diseñados para preservar es status quo y que la sociedad “marche” por una línea tradicional, ocupándose de problemas “tradicionales”. Entonces ¿cómo podría ayudar una teoría crítica al derecho?
En primer lugar a través de una fuerte filosofía moral, a su vez crítica. De esta manera los conceptos propios de los que están inmersos en el mundo del derecho prevalecerán y serán constituidos de una manera sólida. La reflexión crítica debe nutrir los conceptos de la ciencia, robusteciendo así el análisis y generando explicaciones, interpretaciones y argumentaciones racionales y éticas. Esta teoría crítica es irónica, avasallante, valiente, como mu8jer que es sólo ama los guerreros temerarios e irreverentes, para ello propongo una fuerte filosofía moral crítica: “Una filosofía moral (…) característicamente presupone una sociología. Porque cada filosofía moral ofrece, de una manera explícita o implícita, al menos un parcial análisis conceptual de las relaciones de un agente con sus propias razones, motivos, intenciones y acciones, y al hacerlo generalmente asume que estos conceptos están incorporados, o al menos pueden estarlo, en el mundo social real.”[29]
El análisis profundo de nuestra historia, de nuestra especial constitución sociológica, de nuestras tradiciones y valores son elementos definitivos para una teoría crítica sólida y agresiva que nutrirá sin duda nuestro discurso jurídico, una teoría crítica, en palabras de Rorty: “con una descripción histórico-sociológica del modo como vivimos ahora y que es congruente con nuestro profundo entendimiento de nosotros mismos y nuestras aspiraciones (…) que, dada nuestra historia y la tradición incorporada en nuestra vida pública, es la más razonable doctrina para nosotros.”[30]
No he pretendido cosa distinta en este texto que insinuar la necesidad de una teoría crítica que contrarreste una pereza intelectual endémica en todas las fases del conocimiento y en especial el conocimiento jurídico. Creo que es posible, y creo firmemente que las enseñanzas de maestros como Jaime Gutiérrez Ribero pueden ser una luz en este difícil camino. No comparto la totalidad de sus apreciaciones, pero el respeto que él demuestra hacia las mías y su doctrina del “libre examen” son una muestra de que es un abanderado de la teoría crítica en todas sus fases, y en muchos aspectos, quizás sin conocerlo, ya intuía las ideas de pensadores como Horkheimer, Adorno y Marcuse, algo que sólo lo da una actitud crítica, de eso es de lo que estoy hablando.
* Abogado egresado de la Universidad del Cauca. Especialista en resolución de conflictos con énfasis en procesos de mediación (P.O.N. Harvard University Law School, EE.UU.). Especialista en argumentación jurídica (Universidad de Alicante, España). Docente investigador internacional visitante (Duke University Law School, EE.UU.). Aspirante a Magíster en hermenéutica jurídica y derecho (Universidad Industrial de Santander). Docente de tiempo completo de la Universidad Cooperativa de Colombia en Bucaramanga, catedrático de la Universidad Industrial de Santander (UIS) y la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga. Correo electrónico: jsterling@unicauca.edu.co, Blog: http://razonjuridica.blogspot.com/
[1] Ver: Habermas, Jürgen (1989), “Tendencias de la judicialización”. En: Teoría de la acción comunicativa (T.II), Madrid, Taurus, p. 502-520
[2] Elias, Norbert (1987), El proceso de la civilización, México DF, FCE, p. 61
[3] Farfán Hernández, Rafael (2001), “Metacrítica de la Teoría crítica”. En: Revista Política y Sociedad, Universidad Complutense, Madrid, N° 38, p. 221
[4] Ídem
[5] Ver: Horkheimer, Max (1990) “Autoridad y familia”. En: Teoría Crítica, Buenos Aires, Amorrortu
[6] Marcuse, Herbert (1978), “La lucha contra el liberalismo en la concepción totalitaria del Estado”. En: Cultura y Sociedad, Buenos Aires, Sur, p. 15
[7] MacIntyre Alasdair (2000), Tras la virtud, Barcelona, Crítica p.142.
[8] Marcuse, Herbert (1978), Op. Cit. p. 17
[9] Horkheimer, Max (2006), Estado Autoritario –Traducción de Bolívar Echeverría-, México DF, Itaca, p. 47-48
[10] Esta es la tesis central planteada por las Teorías Críticas del Derecho (Critical Legal Studies) que sostienen que el Juez no es neutral y cada fallo emitido supone una valoración política y económica que es ocultada en la decisión. Para más información ver: Kennedy, Duncan (1999), Libertad y restricción en la decisión judicial, Bogotá, Siglo del Hombre-Universidad de los Andes
[11] Marcuse, Herbert (1978) Op. Cit. p. 27
[12] Neumann, Franz, Behemoth, citado en Colom, Francisco (1992), Las caras del Leviatán, Barcelona, Anthropos, p. 128
[13] Horkheimer, Max y Adorno, Theodor (1988), “La industria Cultural. El Iluminismo como mistificación de masas”. En: Dialéctica del Iluminismo, Buenos Aires, Sudamericana, 1988, p. 20
[14] Atienza, Manuel (2000), Introducción al derecho, México DF, Doctrina Jurídica Contemporánea, p. 9
[15] Nino, Carlos Santiago (2006), Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, p. 24
[16] La sentencia de 20 de noviembre de 2000 del Tribunal de Gran instancia de París, en la que se sancionaba a Yahoo por exponer y vender en su sitio Web parafernalia nazi ha sido histórica, no sólo por ser el primer caso judicial que se lleva a cabo contra uno de los grandes negocios de Internet, sino también por el gran revuelo que ha provocado y las distintas opiniones que han surgido al respecto. Los demandantes, UEFJ y LICRA, solicitaron al Tribunal Francés que obligara a Yahoo a tomar las medidas necesarias para impedir la exhibición y venta en su sitio de objetos nazis en todo el territorio francés. Yahoo ya cumple con la Ley francesa que prohíbe la venta y exposición de objetos nazis, pero esta sentencia obliga al portal a impedir que los franceses accedan a una página con sede en otro país. El tribunal pretende que utilice un mecanismo de bloqueo de acceso para los ciudadanos franceses. Los demandados argumentan la dificultad de llevar a cabo este control. Pero ¿es técnicamente posible limitar el acceso en virtud de la nacionalidad del visitante? La compañía argumenta que para bloquear el acceso a estos sitios tendrían que eliminar palabras en los motores de búsqueda, tales como nazi, lo que supondría obstaculizar el trabajo legítimo de historiadores e investigadores, y prohibir indiscriminadamente a los usuarios el ingreso a sitios que contengan este tipo de palabras. Los demandados, Yahoo. fr y Yahoo INC. interpusieron la declinatoria de jurisdicción para evitar que conocieran los tribunales franceses, y considerar competentes a los tribunales americanos, en base a que: El domicilio del demandado está en EEUU y El hecho se comete en EEUU. ¿Por qué se demanda en Francia?, ¿es competente el Juez francés? Los demandantes se basan en el hecho de que desde allí, desde Francia, se accedió a los contenidos, y es allí donde estaba localizado el servidor. Demandan a Yahoo.fr porque es una filial de Yahoo. INC. y demandar a la matriz supondría topar con el derecho a la libertad de expresión, recogido en la 1ª Enmienda. En EEUU prima la libertad de expresión, y es por ello que Yahoo. INC. no advertía en sus páginas del contenido de las mismas, a diferencia de Yahoo.fr que sí lo hacía. La duda radica en saber si el hecho de que los usuarios en Francia, franceses o no franceses, accedan a sitios americanos hace competente a la jurisdicción francesa. Internet constituye una tecnología de vocación mundial, universal, sin fronteras físicas, entonces, ¿cómo aplicar entonces las fronteras legislativas a esta red de redes? Si esta jurisprudencia se generaliza, todos los propietarios de páginas y sitios Web tendrían que respetar, no sólo la ley francesa, sino todas aquellas leyes de cada uno de los estados en que operen.
[17] McCarthy, Thomas (1978), La teoría crítica de Jürgen Habermas, Madrid, Tecnos, p. 39
[18] Horkheimer, Max & Adorno, Theodor, Op. Cit. p. 143
[19] Véase: Habermas, Jürgen (1989), “La teoría de la racionalización de Max Weber”. En: Teoría de la acción comunicativa, (T II), Madrid, Taurus, p. 197-350
[20] Habermas, Jürgen (2005), “The Tanner Lectures”. En: Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 2005, p. 535
[21] Mejía Quintana, Óscar (2005), Teoría política, democracia radical y filosofía del derecho, Bogotá, Temis, p. 235
[22] Ídem
[23] Ibíd. p. 241
[24] Ídem
[25] Márquez Fernández, Álvaro y Díaz Montiel, Zulay (2008), “Justificación de la crítica a la racionalidad instrumental moderna”. En: Revista de Estudios Sociales Nueva Época, artículo electrónico consultado el 25 de abril de 2009 en: http://www.publicaciones.cucsh.udg.mx/pperiod/estsoc/pdf/estsoc07_2/estsoc07_2_159-182.pdf
[26] Sierra Bravo, R (1983), Ciencias sociales, epistemología, lógica y metodología, Madrid, Paraninfo, p.244
[27] Ver: Mauro, Wolf (1991), La investigación de la comunicación de masas, Barcelona, Paidós p. 90 y ss.
[28] Millán, Tomás Agustín, La escuela de Frankfurt y la teoría crítica, ver documento electrónico en: http://www.geocities.com/tomaustin_cl/soc/Habermas/haber3.htm Consultado el 7 de junio de 2009.
[29] MacIntyre, Alasdair (2000), Tras la virtud, Op. Cit. p. 23
[30] Rorty, Richard (1991), Objectivity, Relativism and Truth. Philosophical Papers, vol. 1, Cambridge University Press, Cambridge, p. 185
La reciente crisis económica global, o crisis financiera (para aquellos que quieren dar un tinte más dramático y a su vez sofisticado al asunto), demostró que las decisiones del capital escapan al control estatal. Parece ser que hoy ya no es necesaria la mediación del Estado en los procesos económicos y se anula así la actividad política. El Estado se convierte en un mero instrumento para la puesta en práctica de las directrices capitalistas y debe replantearse entonces el papel del Estado moderno frente a dicha situación. El proceso de racionalización en occidente ilustrado por Weber parece decirnos que irremediablemente esta trágica dominación de lo político por parte de lo económico es parte de la vida moderna y del hombre moderno. Por ejemplo la globalización presenta medios de control y dominación más sutiles y eficaces que los que habían sido usados anteriormente, el Estado de Bienestar por ejemplo, lejos de ser un medio de expresión de la libertad, se convierte en un medio de control a través del capital con un “uso social” pero clausurando alguna posibilidad de emancipación.[1]
En la actualidad, como lo ilustra Max Horkheimer, la marcha atropelladora del progreso sacrifica el bienestar de muchas personas, lo que en principio es contradictorio. Nos parece más importante la seguridad, el bienestar y la razón instrumental que la falta o restricción de libertad. Estamos frente a una desaparición de la capacidad emancipadora utópica: “Nos encontramos aquí, por lo tanto, con una clase social excluida en general de toda participación política, que apenas piensa en categorías políticas y sólo de un modo tímido en categorías nacionales y cuya legitimación reside fundamentalmente en sus realizaciones espirituales, científicas o artísticas”[2]. Horkheimer nos indica que sólo el pensamiento crítico es capaz de detectar las causas de esta “confortable parálisis” (para hacer juego con una canción de Pink Floyd), de este conformismo que hace endémico el Estado Autoritario.
Horkheimer, junto con Adorno y Marcuse, mantuvo intacta la idea de un determinismo económico, es decir, que el origen de los conflictos sociales y políticos es la base económica. Sólo añadió la “cultura” como medio de reproducción social de aquello que se crea en la base económica, es decir, la “cultura” como trasfondo y soporte al mismo tiempo de las relaciones de capital, lo que arriba denominé proceso de racionalización. “Las “formas de la consciencia social” como instancias de formación de la psicología social de la sociedad de capitalismo tardío, son los eslabones a través de los cuales se reproduce el “consenso” o acatamiento voluntario de la dominación”[3]. Muchos sostienen que en la sociedad capitalista postliberal la anterior reflexión es la que trae a la “familia” como “aparato cultural”[4] encargado de reproducir la dominación a través de la gestación que se produce en ella del “carácter autoritario”[5] gracias a las relaciones internas propias de la institución familiar, basta pensar la relación padre-hijo, que posteriormente será contextualizada bajo la figura Estado-individuo.
En este apartado comparto las posiciones defendidas por el profesor Jaime Gutiérrez Ribero. Constantemente debatí arduamente con él acerca de los elementos constitutivos del Estado planteados por Weber –y debo reconocer aquí que la figura de mi contradictor es respetada por su sapiencia en estas lides teóricas, producto desde luego de su gran capacidad lectora y de su vasta experiencia personal-. En muchas ocasiones disentí con el profesor Gutiérrez sobre el peso del factor económico respecto de la ideología y la política, para mí iguales siguiendo las tesis weberianas. Y aunque algunas veces sentía que mi posición era válida, Gutiérrez me llevaba “contra las cuerdas” usando el determinismo económico propio del marxismo. Desde esta perspectiva debo reconocer que mi contraparte deliberativa tiene razón, de hecho este artículo es una exclamación de ello. Este escrito es una reivindicación de esa “posición original económica” –parafraseando a Rawls- o de un determinismo económico que tantas veces cuestioné.
¿EL ESTADO AUTORITARIO COMO ALGO INEVITABLE?
Como lo ilustra Óscar Mejía Quintana, el Estado y el sistema de gobierno que predominan en la época actual pueden ser interpretados como un cierto tipo de autoritarismo.
El Estado autoritario fue una de las preocupaciones centrales de la Primera Teoría Crítica de Max Horkheimer. Este Estado Autoritario puede ser ilustrado como un fenómeno histórico y sociológico que surge en un momento de anarquía, crisis y desorden como respuesta a problemas puntuales de cada época. De esta manera el Estado Autoritario está ligado, en su nacimiento, a una situación de caos y desorden. Igualmente Mejía Quintana señala que, irónicamente, la principal estrategia de obtención de legitimidad de dicha forma de Estado no se encuentra en el uso de la fuerza, sino en el consentimiento de los gobernados que expresan su aprobación de diversas maneras, por ejemplo con exaltaciones patrióticas o manifestaciones de sublime nacionalismo en aras de hacer palpable, y además justificar, esa legitimidad necesaria para poder frenar el caos.
Desde esta perspectiva el Estado Autoritario logra una unión de las comunidades, para buscar “superar” el momento de crisis y anarquía. Esto es posible a través de la implantación de ideales y simbolismos de unidad (propios del patriotismo y la iconografía local) que permiten llegar a un futuro de bienestar común que elimine las causas generadoras de la etapa “crisis”. En la búsqueda de este objetivo, es necesario para el Estado Autoritario señalar como causantes de esa “crisis” los amplios momentos y políticas de libertad y flexibilidad que propiciaron el ambiente caótico y libertino que requiere ser controlado a través de la limitación de libertades y la imposición de estándares para así terminar con la “inmoralidad” y el “libertinaje”. Una forma de llevar a cabo esta estrategia es a través de la introducción de principios como el trabajo, el orden, la seguridad, la lealtad y la disciplina: “La sangre contra la razón formal, el honor contra la utilidad, el orden contra la arbitrariedad disfrazada de “libertad”, la totalidad orgánica contra la disolución individualista, el espíritu guerrero contra la seguridad burguesa, la política contra el primado de la economía, el estado contra la sociedad, el pueblo contra el individuo.”[6] Así, el ciudadano está desprotegido frente a los retos que plantea el desarrollo y es el Estado, éste ultimo además entrará a defender sus intereses en una relación padre-hijo (nótese la importancia aquí del la familia como un concepto “cultural” y de dominio) en la cual se estructuran los problemas que traen las “crisis” y la forma de solucionarlos, y que desde luego son el escenario idóneo para la instalación del Estado Autoritario: “Es importante notar que estas últimas medidas se presentan entonces como las novedosas y sofisticadas soluciones a los problemas de inseguridad, diferencia social y atomismo social; cuando en realidad es el punto de las exageradas políticas de libre mercado el problema. Muchas de las soluciones liberales de nuestros días se presentan entonces como “síntomas disfrazados de diagnósticos”.”[7]
Se genera de lo anterior un concepto de “ciudadano inmaduro”, el cual debe ser protegido por el Estado, siendo este último el encargado de definir el concepto de individuo y de ciudadano a través de un proceso de adoctrinamiento que da suprema importancia al concepto del “todo” (idea también trabajada por Carl Schmitt), es decir, las partes que conforman el Estado se deben identificar con un “todo” artificial que es el que soporta el autoritarismo: “La explicación teórica de esta totalidad la da el universalismo [...] lo decisivo en este caso es que el universalismo en el campo de la teoría social ha asumido rápidamente la función de una doctrina de justificación política. El todo social, en tanto realidad independiente y primaria con respecto a los individuos, se transforma, en virtud de su pura totalidad, en el valor independiente y primario: el todo es, en tanto todo, lo verdadero y lo auténtico.”[8]
El problema de un Estado Autoritario plantea una pregunta interesante: ¿desde cuándo existe? Lo que nos lleva a una reflexión más interesante aún: es el sustrato autoritario del estado algo inevitable, ¿la autoridad es necesaria para la constitución de un Estado? Y, ¿hasta qué punto es aceptable dicha autoridad? Gutiérrez Ribero sostiene que dicha autoridad es lago innato al Estado, una condición sine que non, pero es sus apreciaciones sugiere que dicha autoridad no puede ser desplazada, y deja entrever que es absoluta. El Estado Autoritario es visible en todos los tipos de Estado a lo largo de la historia, tan sólo el ejemplo de las Monarquías es un buen caso, mas no el único si tenemos en cuenta lo dicho al iniciar este párrafo, podemos hablar de este tipo de Estado en diversas épocas; Franz Neumann, por ejemplo, indica que tanto en el contrato social como en todas sus repercusiones hay un sustrato autoritario del liberalismo (en especial el liberalismo contractualista al menos en sus tres versiones clásicas: el Leviatán hobbesiano, el Estado mínimo de Locke y la democracia radical de Rousseau).
Desde luego, el ejercicio del poder (y a veces la violencia por parte del Estado) se logra a través de un instrumento legitimador: el derecho. El derecho, responderá, entre otras preguntas a: ¿cómo debe orientarse el actuar político? En este tema se debe tener en cuenta que el Estado Autoritario es un Estado represivo: “El Estado Autoritario es represivo en todas sus variantes. El derroche desmesurado no se realiza ya por medios económicos a la manera clásica; se origina, en cambio, en las desvergonzadas necesidades del aparato del poder y en la destrucción de cualquier iniciativa que venga de los dominados: la obediencia es improductiva. A pesar de la llamada ausencia de crisis no existe armonía alguna.”[9] El Estado Liberal entonces realiza una maniobra interesante abandonando la idea de Dios que sin duda genera divisiones y polémicas, cambiándola por la del soberano que defenderá un concepto de soberanía específico y acomodado, además definirá los criterios valorativos de lo político y lo ideológico, desde luego, atendiendo al capital. El Estado Liberal entonces, con la figura del soberano, será el encargado también de identificar el concepto de amigo-enemigo atendiendo igualmente a valoraciones morales.
Con lo anterior, según Mejía Quintana, se hace una desmitificación del liberalismo: El Estado Moderno no surge de un contrato sino de un acuerdo entre grupos de intereses, el derecho es identificado con la moral y pierde su capacidad ética mínima lo que se refleja en su aplicación preferente a grupos específicos, la racionalidad es remplazada por una técnica de dominación (razón instrumental); y hay un ocultamiento de las razones políticas de los funcionarios judiciales[10] (razones innegables e inevitables en el derecho), con lo que se establece una noción totalitaria y organizativa de la sociedad como un correlato ideológico del proceso de monopolización económica del capitalismo: “La transformación de la sociedad capitalista a partir del capitalismo comercial e industrial, basado en la libre competencia del empresario individual e independiente, en el moderno capitalismo monopolista en el que las relaciones de producción modificadas (especialmente las grandes “unidades” de los carteles, trusts, etc.) exigen una fuerza estatal poderosa que movilice todos los medios de poder.”[11]
Nada más y nada menos tenemos que al final hay imposición por parte del capitalismo de su modelo económico al interior de lo social y, que apoyado por los ambiguos supuestos del liberalismo, logra cambiar por completo el significado original de la política. En adelante la política debe entenderse entonces como “lucha por el poder, no jurisprudencia. Por ello resulta imposible disolver las relaciones de poder en relaciones jurídicas”[12]. De lo anterior, se observa que las relaciones sociales están regidas por componentes irracionales mostrando que el positivismo jurídico fracasó.
El Estado Autoritario es entonces algo inevitable según se aprecia, como inevitable también sostener que en el Estado Autoritario moderno las “decisiones” del capital ya no necesitan la mediación del estado en el escenario político, ya que éste se vuelve un instrumento, junto con el derecho, de la puesta en práctica de los engranajes capitalistas. El Estado liberal ha madurado hasta convertirse en un Estado Autoritario, obediente “hacia arriba”, es decir, hacia las órdenes de pequeños sectores económicos, pero poderosos; e impositivo “hacia abajo”, hacia la sociedad a la que parece, en su gran mayoría, no importarle esta situación pues ha perdido su capacidad de pensamiento utópico: “El individuo, sobre el que la sociedad se sostenía, llevaba la marea de tal dureza; en su libertad aparente, constituía el producto de su aparato económico y social. Cuando solicitaba la respuesta de aquellos que le estaban, sometidos, el poder se remitía a las relaciones de fuerza dominantes en cada oportunidad. Por otro lado, la sociedad burguesa también ha desarrollado en su curso al individuo. Contra la voluntad de sus controles, la técnica ha educado a los hombres convirtiéndolos de niños en personas. Pero todo progreso de la individuación en este sentido se ha producido en detrimento de la individualidad en cuyo nombre se producía, v no ha dejado de ésta más que la decisión de perseguir siempre y sólo el propio fin.”[13]
EL DERECHO COMO RAZÓN INSTRUMENTAL
Algunos reflexionan sobre el derecho como estilo de vida y otros lo analizan como una profesión, ciencia, técnica o trabajo más. Independientemente de la visión pragmática que se tenga del derecho en un plano operativo, no hay un consenso general sobre el significado de esta palabra. De una forma cómica pero precisa, y usándolo como ilustración, Flaubert, en el “Diccionario de lugares comunes” definía derecho con estas palabras: “No se sabe qué es”.
Posteriormente, Herbert Hart, uno de los teóricos más importantes del Derecho del siglo XX, trató, en un solo libro, de establecer un concepto de Derecho, reconociendo la dificultad tan grande que esto implicaba, pues es casi imposible encerrar en una definición un concepto tan complejo y enorme como ese. Hart, termina concluyendo que existe un error conceptual al tratar de definir “derecho” de “un solo tajo”, sosteniendo que lo máximo a lo que se puede aspirar, por medio de la respuesta a preguntas cercanas al concepto de “derecho”, es a trazar elementos distintivos del mismo. El tratadista español Manuel Atienza dice: “En la crítica de la razón pura Kant ironizaba a propósito de los juristas que todavía están buscando una definición del concepto de Derecho; hoy, después de un par de siglos, no puede decirse que la hayan encontrado” [14]
Lo que hace complicado encontrar una definición de Derecho, es una serie de inconvenientes de orden cognoscitivo que se podrían resumir así:
a. El concepto de “definición”: Si es complicado definir el concepto de derecho, es aún más complicado establecer una definición de la palabra “definir”. Se debe, en primer lugar, establecer claramente qué se quiere con la definición y qué elementos se requieren para “definir” con relativo éxito. Primero se debe comenzar por indagar ¿qué es el derecho? Desde luego, el papel de la definición estaría encaminado a poner límites a un concepto, haciéndolo manejable, identificable y entendible, quizás acudiendo a un razonamiento minimalista donde podemos “limitar” conceptos con verdades manejables y razonables.
b. El nivel lingüístico y conceptual de la palabra Derecho: Debemos distinguir entre el término “Derecho”, el concepto de “Derecho” y el objeto del “Derecho”. Entendiendo que los términos designan conceptos que pueden tener o no una referencia empírica u objetiva. Es decir, el significado de las expresiones lo constituye la designación y la referencia. El término “Derecho” (jurídicamente hablando) nos lleva a una referencia que puede variar en aspectos formales, pero que sustancialmente nos indica una ciencia, técnica o tecnología que, a priori, regula la conducta humana. Por lo anterior podemos distinguir Derecho como un objeto de estudio, o Derecho como una forma o figura o incluso como una manera de comportamiento en un lenguaje figurado.
c. La ambigüedad del término Derecho: Como consecuencia de lo anterior, y sumado a otros factores que expondré a continuación, podemos concluir que el Derecho es ambiguo, es decir, que puede tener más de un significado. Lo que es contrastado con una vaguedad que se suma para hacer más interesante y complicada la labor de definición. Es necesario analizar las distintas formas de utilización del término “Derecho” y como éste puede ser asimilado, comparado o reforzado con estas situaciones: Derecho como normas, Derecho como Estado, Derecho como poder, Derecho como ideología o cultura, Derecho como argumentación.
Es ya conocido el ejemplo de Carlos Santiago Nino al enunciar tres proposiciones que contienen el término “Derecho” (“El derecho argentino prohíbe la pena de muerte; el derecho a vestirme como yo quiera y el derecho es una disciplina milenaria”).[15] Cómo vemos la ambigüedad, es notoria pues mientras en la primera proposición se habla del “derecho” como un conjunto de normas, en la segunda se habla de “derecho” haciendo referencia a un derecho subjetivo, y finalmente en la tercera se habla de “derecho” en tanto objeto de estudio. Por lo tanto la definición, en un sentido de “poner límites”, es imposible en el derecho, pues siempre se tendrá que analizar bajo qué contexto y sentido se está usando el término.
Lo anterior ha conllevado a identificar el derecho con normas, también a identificarlo con el Estado, o incluso como una ideología o creencia; tendencia última a la que soy muy cercano. En esta ocasión pretendo sostener que el derecho es una razón instrumental.
La sociedad moderna es gobernada por expertos valorados, en primera instancia (de acuerdo con el profesor Fernando Contreras), por su proximidad a la verdad y su capacidad de transmitirla. Esa verdad es subjetiva, pero real en cuanto genera efectos prácticos y razones para la acción, además tiene una existencia argumentada científicamente lo que conlleva un proceso de “cosificación”. Los expertos son en nuestro mundo moderno los Estados, sus instituciones y las grandes corporaciones. Ellos pueden excusar una guerra justa en Afganistán o en Kuwait, una “Ley de justicia y paz” en aras de “verdad, perdón y olvido o el cierre de un canal de televisión por considerarlo dañino y ofensivo a una ideología pública. Y es precisamente a través de la razón instrumental como lo hacen, ya que ésta es siempre legítima lo cual es necesario desde el sentido práctico de la vida. Es decir, la acción sólo viene justificada bajo los intereses. ¿Será posible identificar esa razón instrumental con el derecho? Yo creo que sí.
Una de las características de la razón instrumental es que ésta orienta sus decisiones hacia los medios y no hacia los fines. El conocimiento para esta razón instrumental se divide en conocimiento teórico, conocimiento práctico y conocimiento productivo. La técnica instrumentaliza las ciencias de la naturaleza y las ciencias sociales: la sociedad se resuelve entonces mediante soluciones técnicas (caracterizadas por la repetición procedimental y la ausencia de reflexiones morales y filosóficas). Nos preocupa el consumo de droga e ideamos técnicas para frenarlo, pero no atacamos el problema de fondo, o peor aún, no se consulta si se quiere ese consumo atendiendo a la libertad natural del ser humano, o por ejemplo nos escandalizamos ante los delitos cometidos por menores, pero sólo nos situamos en las medidas para castigarlos o las técnicas más preferibles para eliminar las consecuencias de menores infractores. Todo lo anterior por técnicas que vienen dadas por normas de procedimiento instauradas por el legislador.
El derecho entonces se convierte en una mera técnica, producto de su aplicación mecánica y su poca valoración de los problemas estructurales sociales de fondo. También se vuelve un instrumento, no un fin, y hablo de un instrumento legitimador; legitimador de las “decisiones” de pequeños expertos con poder económico y tecnológico capaces de anular el escenario político tal como lo expliqué arriba. En este apartado la técnica, la razón instrumental cobra autonomía respecto de quienes la crearon. Basta reconocer los procesos actuales de gobiernos latinoamericanos, que modifican su estructura constitucional a través de mecanismos legales y ajustados “a derecho” para legitimar su ideología y el soporte, económico generalmente, de ésta. O también las disposiciones de grandes multinacionales de las comunicaciones y la Internet que usan regulaciones ajustadas “a derecho” para evadir su responsabilidad, como por ejemplo la sentencia en el caso “Yahoo”.[16]
Los desarrollos de la Escuela de Francfort (especialmente los de Horkheimer, Marcuse y Adorno), nos enseñaron que el poder es consciente de que el desarrollo del propio desarrollo interno productivo del capitalismo pone el énfasis en el fetichismo de la mercancía y un consecuencial consumismo; el sistema se retroalimenta en su propia acción de consumir lo qué el produce, una especie de circulo vicioso, es decir, una actividad autopoiética de producción y consumo, sin la cual el sistema social se hundiría.
El poder es legitimado por todas las acciones que respalden este orden que mantiene el propio sistema en una consumación auto-organizadora: “El capitalismo después de la Primera Guerra Mundial ya no era el capitalismo liberal. El crecimiento del Estado intervencionista, la progresiva racionalización y burocratización de las instituciones, la creciente interdependencia de ciencia y tecnología, y la reificación de la conciencia eran aspectos de una formación social cuyo análisis exigía un ulterior desarrollo del pensamiento de Marx.”[17]
Cuando hablamos de razón instrumental nos referimos a lo que Adorno y Horkheimer ilustran como “el pensamiento como órgano de domino.”[18] La razón instrumental designa un entendimiento calculador y que ha usurpado el lugar de la verdadera razón; ésta última referida como entidad que comprende a todos los seres humanos y no se guía por fines. La razón instrumental entonces es expresada bajo la formula acción racional con acuerdo a fines.
Con la razón instrumental una nueva ideología tiene por objeto al mundo (al todo) como tal. Adopta el culto del hecho, limitándose a elevar la mala realidad -mediante la representación más exacta posible- al reino de los hechos generando así un estándar. Mediante esta transposición, la realidad misma se convierte en sustituto del sentido y del derecho. “Bello es todo lo que la cámara reproduce.”
El proceso que lleva a la consolidación de la sociedad capitalista (que recupera Habermas con el análisis weberiano[19] junto con los aportes de Lukács y la primera escuela de Fráncfort –Adorno, Horkheimer, Marcuse entre otros-) en un proceso de racionalización en el cual el derecho juega un papel determinante, inicialmente con el derecho natural y su imposición de conceptos de justicia fundamentados en una moral concertada por pequeños grupos de interés, y posteriormente con el positivismo que valida comportamientos de acuerdo a ideologías puntuales. El derecho entonces hace uso de este proceso de racionalización para penetrar los diversos órdenes sociales y políticos y servir así como instrumento dominador ay a su vez legitimador del orden económico en primera instancia: “Max Weber entiende los órdenes estatales de las sociedades occidentales modernas como acuñaciones de la “dominación legal”. Basan su legitimidad en la fe en la legalidad del ejercicio de la dominación. La dominación legal cobra un carácter racional entre otras cosas por la fe en la legalidad.”[20]
Ahora bien, dentro del desarrollo de ese proceso de racionalización, en “general”, se produce un momento de “racionalización del derecho” que permite un nuevo tipo de acción social opuesta al pensamiento medieval caracterizado por ser “mítico-unitario”[21] que conllevaría a que los individuos fuesen parte de un “todo” y actuaran de forma racional con arreglo a fines que garantizan superar la etapa de crisis. El derecho como una especie de “cura” a los males sociales es ahora un instrumento de dominación bastante efectivo que garantiza la “racionalidad de un proceso”. Mejía Quintana dice: “El derecho llegar a ser, de esta manera, el medio organizativo de la racionalización social capitalista y el instrumento de la generalización e institucionalización de la acción racional con arreglo a fines. […] Por medio del derecho, las tres esferas estructurales de la racionalidad social, la cognitivo-instrumental (ciencia, economía Estado), la estético-expresiva (arte, crítica, estilo de vida) y la práctico moral (ética, política, derecho) se disocian en la pluralidad de sus expresiones particulares y destruyen en carácter unitario de la cultura tradicional medieval y orientan a la sociedad en su conjunto hacia un modelo de organización inspirado en el cálculo racional.”[22]
El diagnóstico de la modernidad en lo referente al derecho es devastador, pues la racionalización, no sólo del derecho, sino la cultural también, conllevan a una pérdida de sentido y de libertad racional. Las consecuencias son un choque entre razón subjetiva y objetiva y la pérdida de símbolos, tradiciones o valores gracias a lo que mejía Quintana denomina “la colonización del mundo de la vida”[23] y consiste en la consolidación de estructuras que legitiman la acción racional de acuerdo con los fines de la sociedad moderna. En este punto el derecho se convierte en razón instrumental, en un instrumento poderoso de los sistemas económicos y político-administrativos para someter al socio-cultural, es decir, al mundo de la vida. “La integración social se vuelve entonces una integración sistémica.”[24]
A lo largo de la historia, Habermas determina cuatro momentos en los cuales hay procesos de “juridización” a través del derecho como un instrumento colonizador del mundo de la vida orientado por las directrices del capital: 1) El Estado burgués (prevalencia del concepto de ley y persona jurídica); 2) el Estado burgués de derecho(con interés en la funcionalidad del Estado y una regulación del poder público); 3) el Estado democrático de derecho (formación jurídico-constitucional de la idea de libertad y derechos de participación política) y 4) El Estado social y democrático de derecho (garantías de libertades y frenos a los desmanes del sistema económico, un Estado interventor).
Lo anterior gira en torno a una idea realizadora y ya tocada antes: la solución a una “crisis” por parte del Estado ante la “inmadurez” del ciudadano: “Esta crisis pone en evidencia una concepción de derechos humanos y libertades políticas, que en la práctica es insuficiente para garantizar y satisfacer con criterios de igualdad y equidad tales derechos y libertades. En efecto, no todos, o quizás una gran mayoría, no se sienten representados por las instituciones que los representan; mucho menos, se reconocen en sus acciones como actores en un espacio político que les permita una libre realización de sus intereses individuales o colectivos. En principio, las instituciones políticas se fundan en el Estado moderno para universalizar la categoría de una ciudadanía que haga posible la inclusión de todos en un orden de relaciones políticas que favorezca un crecimiento exponencial de la sociedad en beneficio de quienes la integran. Se estaría suponiendo que este tipo de institucionalidad política recoge en su seno de alguna manera, a la totalidad de los grupos que la constituyen, por lo que todos deberían quedar reconocidos normativamente. La igualdad y la equidad, es el caso, deben darse en unas condiciones prácticas donde unos y otros, es decir, la mayoría, puedan ser capaces de reconocer los valores que estos dos conceptos portan y consecuentemente disponer de los medios (materiales) para realizarlos.”[25]
LA TEORÍA CRÍTICA COMO RESPUESTA
La escuela de Francfort y su teoría adopta la forma de crítica, pero su meta última es revelar con mayor precisión la naturaleza de la sociedad. La crítica a la que hace mención su nombre, generalmente se sienta en varias vertientes (según el profesor Tomás Agustín Millán): la primera consiste en la crítica de la sociedad occidental capitalista y consumista contemporánea, la segunda, en la de las ciencias sociales, especialmente de la sociología norteamericana imperante de tipo empirista y positivista.[26] Por su parte Ritzer agrega la presencia de una crítica a la teoría marxista, del positivismo, de la sociología, de la sociedad moderna y de la cultural.
La investigación social propuesta por la teoría crítica se propone como teoría la sociedad investigada como un todo, por lo que rechaza los intentos de crear sociologías especializadas en sectores de la sociedad, por encontrarse desviadas de la comprensión de la sociedad como totalidad interrelacionadas.[27] “Ritzer, citando a Friedman dice que “la Escuela de Frankfurt centró focalmente su atención en el reino cultural”, apuntando sus críticas hacia lo que sus teóricos denominaban la "industria de la cultura", hacia las estructuras racionalizadas y burocriatizadas (por ejemplo, las cadenas de la televisión) que controlan la cultura moderna, preocupación que refleja un mayor interés por el concepto marxista de "superestructura" que por los elementos económicos. La industria de la cultura que produce lo que convencionalmente se ha denominado una "cultura de masas", se define como "una cultura manipulada... falsa, no espontánea y reificada, opuesta a la verdad ". "En relación con esta industria, lo que más preocupa a los pensadores críticos son dos cuestiones. Primero, les preocupa su falsedad. Piensan que se trata de un conjunto preempaquetado de ideas producidas en masa y divulgadas a las masas por los medios de comunicación. Segundo, a los teóricos críticos les inquieta su efecto apaciguador, represor y entontecedor en la gente.””[28]
La teoría crítica aplicada al derecho podría ser una herramienta muy útil a la hora de analizar los fenómenos que se gestan al interior de éste. Ya una vez se intentó con las Teorías Críticas del Derecho, pero considero que el esfuerzo, pese a ser loable, dejó muchos elementos sin resolver.
La teoría crítica busca rehabilitar el pensamiento emancipador utópico reemplazado por la imposición de estándares a cargo del Estado. Pensemos en esta posibilidad aplicada al derecho, no sólo en sus fases de aplicación, sino en sus tempranas fases de enseñanza. La mayoría de las facultades de derecho de nuestro país poseen un corte bastante conservador en la enseñanza jurídica, niegan cualquier capacidad emancipadora del derecho (lo que en principio parece una contradicción en los términos), se forman juristas conformistas y diseñados para preservar es status quo y que la sociedad “marche” por una línea tradicional, ocupándose de problemas “tradicionales”. Entonces ¿cómo podría ayudar una teoría crítica al derecho?
En primer lugar a través de una fuerte filosofía moral, a su vez crítica. De esta manera los conceptos propios de los que están inmersos en el mundo del derecho prevalecerán y serán constituidos de una manera sólida. La reflexión crítica debe nutrir los conceptos de la ciencia, robusteciendo así el análisis y generando explicaciones, interpretaciones y argumentaciones racionales y éticas. Esta teoría crítica es irónica, avasallante, valiente, como mu8jer que es sólo ama los guerreros temerarios e irreverentes, para ello propongo una fuerte filosofía moral crítica: “Una filosofía moral (…) característicamente presupone una sociología. Porque cada filosofía moral ofrece, de una manera explícita o implícita, al menos un parcial análisis conceptual de las relaciones de un agente con sus propias razones, motivos, intenciones y acciones, y al hacerlo generalmente asume que estos conceptos están incorporados, o al menos pueden estarlo, en el mundo social real.”[29]
El análisis profundo de nuestra historia, de nuestra especial constitución sociológica, de nuestras tradiciones y valores son elementos definitivos para una teoría crítica sólida y agresiva que nutrirá sin duda nuestro discurso jurídico, una teoría crítica, en palabras de Rorty: “con una descripción histórico-sociológica del modo como vivimos ahora y que es congruente con nuestro profundo entendimiento de nosotros mismos y nuestras aspiraciones (…) que, dada nuestra historia y la tradición incorporada en nuestra vida pública, es la más razonable doctrina para nosotros.”[30]
No he pretendido cosa distinta en este texto que insinuar la necesidad de una teoría crítica que contrarreste una pereza intelectual endémica en todas las fases del conocimiento y en especial el conocimiento jurídico. Creo que es posible, y creo firmemente que las enseñanzas de maestros como Jaime Gutiérrez Ribero pueden ser una luz en este difícil camino. No comparto la totalidad de sus apreciaciones, pero el respeto que él demuestra hacia las mías y su doctrina del “libre examen” son una muestra de que es un abanderado de la teoría crítica en todas sus fases, y en muchos aspectos, quizás sin conocerlo, ya intuía las ideas de pensadores como Horkheimer, Adorno y Marcuse, algo que sólo lo da una actitud crítica, de eso es de lo que estoy hablando.
* Abogado egresado de la Universidad del Cauca. Especialista en resolución de conflictos con énfasis en procesos de mediación (P.O.N. Harvard University Law School, EE.UU.). Especialista en argumentación jurídica (Universidad de Alicante, España). Docente investigador internacional visitante (Duke University Law School, EE.UU.). Aspirante a Magíster en hermenéutica jurídica y derecho (Universidad Industrial de Santander). Docente de tiempo completo de la Universidad Cooperativa de Colombia en Bucaramanga, catedrático de la Universidad Industrial de Santander (UIS) y la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga. Correo electrónico: jsterling@unicauca.edu.co, Blog: http://razonjuridica.blogspot.com/
[1] Ver: Habermas, Jürgen (1989), “Tendencias de la judicialización”. En: Teoría de la acción comunicativa (T.II), Madrid, Taurus, p. 502-520
[2] Elias, Norbert (1987), El proceso de la civilización, México DF, FCE, p. 61
[3] Farfán Hernández, Rafael (2001), “Metacrítica de la Teoría crítica”. En: Revista Política y Sociedad, Universidad Complutense, Madrid, N° 38, p. 221
[4] Ídem
[5] Ver: Horkheimer, Max (1990) “Autoridad y familia”. En: Teoría Crítica, Buenos Aires, Amorrortu
[6] Marcuse, Herbert (1978), “La lucha contra el liberalismo en la concepción totalitaria del Estado”. En: Cultura y Sociedad, Buenos Aires, Sur, p. 15
[7] MacIntyre Alasdair (2000), Tras la virtud, Barcelona, Crítica p.142.
[8] Marcuse, Herbert (1978), Op. Cit. p. 17
[9] Horkheimer, Max (2006), Estado Autoritario –Traducción de Bolívar Echeverría-, México DF, Itaca, p. 47-48
[10] Esta es la tesis central planteada por las Teorías Críticas del Derecho (Critical Legal Studies) que sostienen que el Juez no es neutral y cada fallo emitido supone una valoración política y económica que es ocultada en la decisión. Para más información ver: Kennedy, Duncan (1999), Libertad y restricción en la decisión judicial, Bogotá, Siglo del Hombre-Universidad de los Andes
[11] Marcuse, Herbert (1978) Op. Cit. p. 27
[12] Neumann, Franz, Behemoth, citado en Colom, Francisco (1992), Las caras del Leviatán, Barcelona, Anthropos, p. 128
[13] Horkheimer, Max y Adorno, Theodor (1988), “La industria Cultural. El Iluminismo como mistificación de masas”. En: Dialéctica del Iluminismo, Buenos Aires, Sudamericana, 1988, p. 20
[14] Atienza, Manuel (2000), Introducción al derecho, México DF, Doctrina Jurídica Contemporánea, p. 9
[15] Nino, Carlos Santiago (2006), Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, p. 24
[16] La sentencia de 20 de noviembre de 2000 del Tribunal de Gran instancia de París, en la que se sancionaba a Yahoo por exponer y vender en su sitio Web parafernalia nazi ha sido histórica, no sólo por ser el primer caso judicial que se lleva a cabo contra uno de los grandes negocios de Internet, sino también por el gran revuelo que ha provocado y las distintas opiniones que han surgido al respecto. Los demandantes, UEFJ y LICRA, solicitaron al Tribunal Francés que obligara a Yahoo a tomar las medidas necesarias para impedir la exhibición y venta en su sitio de objetos nazis en todo el territorio francés. Yahoo ya cumple con la Ley francesa que prohíbe la venta y exposición de objetos nazis, pero esta sentencia obliga al portal a impedir que los franceses accedan a una página con sede en otro país. El tribunal pretende que utilice un mecanismo de bloqueo de acceso para los ciudadanos franceses. Los demandados argumentan la dificultad de llevar a cabo este control. Pero ¿es técnicamente posible limitar el acceso en virtud de la nacionalidad del visitante? La compañía argumenta que para bloquear el acceso a estos sitios tendrían que eliminar palabras en los motores de búsqueda, tales como nazi, lo que supondría obstaculizar el trabajo legítimo de historiadores e investigadores, y prohibir indiscriminadamente a los usuarios el ingreso a sitios que contengan este tipo de palabras. Los demandados, Yahoo. fr y Yahoo INC. interpusieron la declinatoria de jurisdicción para evitar que conocieran los tribunales franceses, y considerar competentes a los tribunales americanos, en base a que: El domicilio del demandado está en EEUU y El hecho se comete en EEUU. ¿Por qué se demanda en Francia?, ¿es competente el Juez francés? Los demandantes se basan en el hecho de que desde allí, desde Francia, se accedió a los contenidos, y es allí donde estaba localizado el servidor. Demandan a Yahoo.fr porque es una filial de Yahoo. INC. y demandar a la matriz supondría topar con el derecho a la libertad de expresión, recogido en la 1ª Enmienda. En EEUU prima la libertad de expresión, y es por ello que Yahoo. INC. no advertía en sus páginas del contenido de las mismas, a diferencia de Yahoo.fr que sí lo hacía. La duda radica en saber si el hecho de que los usuarios en Francia, franceses o no franceses, accedan a sitios americanos hace competente a la jurisdicción francesa. Internet constituye una tecnología de vocación mundial, universal, sin fronteras físicas, entonces, ¿cómo aplicar entonces las fronteras legislativas a esta red de redes? Si esta jurisprudencia se generaliza, todos los propietarios de páginas y sitios Web tendrían que respetar, no sólo la ley francesa, sino todas aquellas leyes de cada uno de los estados en que operen.
[17] McCarthy, Thomas (1978), La teoría crítica de Jürgen Habermas, Madrid, Tecnos, p. 39
[18] Horkheimer, Max & Adorno, Theodor, Op. Cit. p. 143
[19] Véase: Habermas, Jürgen (1989), “La teoría de la racionalización de Max Weber”. En: Teoría de la acción comunicativa, (T II), Madrid, Taurus, p. 197-350
[20] Habermas, Jürgen (2005), “The Tanner Lectures”. En: Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 2005, p. 535
[21] Mejía Quintana, Óscar (2005), Teoría política, democracia radical y filosofía del derecho, Bogotá, Temis, p. 235
[22] Ídem
[23] Ibíd. p. 241
[24] Ídem
[25] Márquez Fernández, Álvaro y Díaz Montiel, Zulay (2008), “Justificación de la crítica a la racionalidad instrumental moderna”. En: Revista de Estudios Sociales Nueva Época, artículo electrónico consultado el 25 de abril de 2009 en: http://www.publicaciones.cucsh.udg.mx/pperiod/estsoc/pdf/estsoc07_2/estsoc07_2_159-182.pdf
[26] Sierra Bravo, R (1983), Ciencias sociales, epistemología, lógica y metodología, Madrid, Paraninfo, p.244
[27] Ver: Mauro, Wolf (1991), La investigación de la comunicación de masas, Barcelona, Paidós p. 90 y ss.
[28] Millán, Tomás Agustín, La escuela de Frankfurt y la teoría crítica, ver documento electrónico en: http://www.geocities.com/tomaustin_cl/soc/Habermas/haber3.htm Consultado el 7 de junio de 2009.
[29] MacIntyre, Alasdair (2000), Tras la virtud, Op. Cit. p. 23
[30] Rorty, Richard (1991), Objectivity, Relativism and Truth. Philosophical Papers, vol. 1, Cambridge University Press, Cambridge, p. 185
