¿Para qué sirve la argumentación jurídica? Parte I, -anticipo de mi próximo libro-

¿Para qué sirve la Argumentación Jurídica?

El título del presente escrito surgió de una conversación con mi hermano menor, quien también realiza estudios de Derecho. Cierta noche él me manifestó, en una posición crítica e incluso desafiante, el siguiente razonamiento:

(…) “La verdad no sé para qué sirve el curso que tú orientas; ya llevó más de 3 años en la Universidad y aún no entiendo de qué se trata la Teoría de la Argumentación Jurídica. No le veo una gran aplicación en la práctica del Derecho a eso, lo único que se necesita para ser buen abogado es conocer las Leyes y los Procedimientos, esto es el Derecho”.

Después de escuchar esta impactante reflexión, teniendo en cuenta que durante los últimos años de mi vida en el Derecho me he dedicado al estudio y análisis de las teorías de la Argumentación y la Lógica Jurídica, sólo atiné a contestar que ese razonamiento fue lanzado con un desconocimiento bastante grande (pues debe aclararse que hasta ese momento mi hermano no había recibido clase alguna de Argumentación y/o Lógica Jurídica propiamente dicha en toda la carrera).

Con “cabeza fría”, y pensando en aquel comentario, empecé a cuestionar el papel de la Teoría de la Argumentación Jurídica en el Derecho. Concluyendo, preocupado, que la ignorancia sobre esta materia es inmensa, su difusión es escasa en nuestras facultades de Derecho y que, los pocos entes universitarios que ubican este curso en su pensum académico presentan falencias en su enseñanza.

Es por eso que decidí plasmar en este ensayo, si así se quiere llamar, algunos razonamientos e ideas que permitan resolver la pregunta que me ha servido como título. Quiero mostrar que la Teoría de la Argumentación Jurídica (junto con la Lógica Jurídica) es un pilar fundamental para una buena estructura filosófica del Derecho. Es decir, sin una buena Teoría de la Argumentación el Derecho está condenado a un desarrollo sin dialéctica, rígido, frío e inhumano que desencadenará irremediablemente en un estancamiento y quizás en un escepticismo jurídico. Cómo conclusión: la Argumentación Jurídica es un motor del Derecho, mas no el único.

Empecemos por plantear algunos breves lineamientos básicos que nos servirán como orientaciones para entender lo que en adelante se desarrollara.

El objetivo principal de esta obra es presentar de forma clara y concreta la función de la Argumentación Jurídica y si ésta es una “panacea” infalible. Esta tarea, que suena y se lee fácil, requiere de una serie de pasos e ilustraciones que nos permitan llegar a un puerto seguro.

Antes de responder a la pregunta central: ¿Para qué sirve la Argumentación Jurídica? Debemos analizar, entre otros, los siguientes temas: Los problemas de la definición del Derecho, el objeto de estudio de la Argumentación Jurídica: la justificación de las decisiones judiciales, el origen de los denominados “casos difíciles” y la posible solución a estos casos con la técnica de la ponderación, así como las principales teorías que han pretendido constituir una teoría “estándar” de la Argumentación Jurídica. Todo lo anterior matizado con precisiones conceptuales sobre cuestiones de Filosofía Jurídica, en especial sobre las escuelas primarias del Derecho: el Iusnaturalismo y el Iuspositivismo sin olvidar sus variantes y la influencia del denominado “Iusrealismo” o Realismo Jurídico.

También es necesario establecer una clara diferenciación, y a su vez una relación, entre la Teoría de la Argumentación Jurídica y la Lógica Jurídica. De este ejercicio dependerá, en gran parte, el éxito para obtener un conocimiento y un dominio claro de estos temas y de una buena teoría jurídica.

Finalizaré con una serie de reflexiones (críticas, aciertos y retos) sobre la Argumentación Jurídica y su papel en la teoría jurídica contemporánea. Todo esto enmarcado bajo una Teoría Crítica del Derecho, conocida como los Critical Legal Studies o CLS.

Empecemos pues con esta noble tarea. Espero que al finalizar la lectura de este corto, pero conciso, trabajo el lector pueda retener la información para que la transforme y genere reflexiones e ideas acerca del papel del Derecho y así contribuya a engrandecerse a sí mismo y a la profesión que ha escogido.

El problema de la definición de Derecho

Afirma Manuel Atienza en su libro Introducción al Derecho:

“En la crítica de la razón pura Kant ironizaba a propósito de los juristas que todavía están buscando una definición del concepto de Derecho; hoy, después de un par de siglos, no puede decirse que la hayan encontrado”

En verdad no es un error afirmar que muchos juristas, y en menor grado muchos abogados, hoy en día se cuestionan acerca de la definición de Derecho. Algunos reflexionan acerca del Derecho como estilo de vida (juristas) y otros lo analizan viéndolo como una profesión, técnica o trabajo más (abogados). Independientemente de la visión pragmática que se tenga del Derecho en un plano operativo, no hay un consenso general sobre el significado de esta palabra. De una forma cómica pero precisa, y usándolo como ilustración, Flaubert, en el Diccionario de lugares comunes definía Derecho con estas palabras: “No se sabe qué es”.

Posteriormente, Herbert Hart, uno de los teóricos más importantes del Derecho del siglo XX, trató en un solo libro de establecer un concepto de Derecho, reconociendo la dificultad tan grande que esto implicaba, pues es casi imposible encerrar en una definición un concepto tan complejo y enorme como Derecho.

Lo que hace complicado encontrar una definición de Derecho, es una serie de inconvenientes de orden cognoscitivo que se podrían resumir así:

• El concepto de “definición”: Si es complicado definir el concepto de Derecho, es aún más complicado establecer una definición de la palabra “definir”. Se debe, en primer lugar, establecer claramente que s e quiere con la definición y que elementos se requieren para “definir” con relativo éxito. Querido lector, este es pues, el ejercicio que propongo para poder resolver la pregunta que inició este ensayo. Primero comencemos por indagar ¿Qué es el Derecho? Desde mi perspectiva la definición es poner límites a un concepto, haciéndolo manejable, identificable y entendible, quizás acudiendo a un razonamiento minimalista donde podemos “limitar” conceptos difíciles de definir con verdades manejables y aceptables.
  
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• El nivel lingüístico y conceptual de la palabra Derecho: Debemos distinguir entre el término “Derecho”, el concepto de “Derecho” y el objeto del “Derecho”. Entendiendo que los términos designan conceptos que pueden tener o no una referencia empírica u objetiva. Es decir, el significado de las expresiones lo constituye la designación y la referencia. El término “Derecho” (jurídicamente hablando) nos lleva a una referencia que puede variar en aspectos formales, pero que sustancialmente nos indica una ciencia, técnica o tecnología que, a priori, regula la conducta humana. Por lo anterior podemos distinguir Derecho como un objeto de estudio, o Derecho como una forma o figura o incluso como una manera de comportamiento en un lenguaje figurado.
  
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• La ambigüedad del término Derecho: Como consecuencia de lo anterior, y sumado a otros factores que expondré a continuación, podemos concluir que el Derecho es ambiguo, es decir, que puede tener más de un significado. Lo que es contrastado con una vaguedad que se suma para hacer más interesante y complicada la labor de definición. Es necesario analizar las distintas formas de utilización del término “Derecho” y como éste puede ser asimilado, comparado o reforzado con estas situaciones: Derecho como normas, Derecho como Estado, Derecho como poder, Derecho como ideología o cultura, Derecho como Argumentación.
  

Entrevista a Jürgen Habermas: "La ansiada búsqueda del consenso"

En un momento en que en nuestro país los discursos políticos -el oficialismo y el de la diversidad opositora- se encuentran conflictuados, recurrir a la teoría filosófica puede servir a los protagonistas como vía de acceso para utilizar la metodología de la concentración (de ideas y voluntades) como camino para arribar a fundamentales acuerdos consensuales.

Preocupado por estos temas, nuestro colaborador, el profesor Luis Arista Montoya, hace algún tiempo entrevistó al filósofo alemán Jürgen Habermas, especialista en temas sobre la lógica del consenso, la crisis del pensamiento crítico y las paradojas de la modernidad.

Ahora que se ha producido la crisis de los discursos políticos y la deslegitimación de ciertos paradigmas ideológicos, la lectura de su obra Teoría de la Acción Comunicativa (TI. Racionalidad de la Acción y racionalización social; TII. Crítica de la razón funcionalista; traducida no hace poco por la editorial Taurus), sirve y fundamenta la tan ansiada búsqueda del "consenso", como regidor del orden social. Veamos sus respuestas:

-A través de su obra Teoría de la Acción Comunicativa, usted postula un sistema filosófico que privilegia la racionalidad de una lógica del consenso. ¿Cuál es el núcleo de su propuesta?

El núcleo de mi teoría discursiva de la verdad puede formularse por medio de tres conceptos básicos: condiciones de validez (que se cumplen cuando un enunciado es lógicamente consistente), pretensiones de validez (que los hablantes proponen en sus enunciados, para validarlos), y redención de una pretensión de validez (en el marco de un discurso que esté suficientemente cerca de las condiciones de una situación discursiva ideal, en lo que hace al logro del consenso deseado por los participantes sólo a través de la fuerza de un argumento mejor, y, en este sentido, "racionalmente motivado").

-¿Qué pasa cuando en un proceso en búsqueda de entendimiento los hablantes se topan con "verdades encontradas" cada uno defendiendo (y tratando de imponer) su verdad? Esto se da generalmente en el ámbito político.

Cuando los reclamos de verdad o justicia son real y obstinadamente problemáticos, no existen limpias deducciones ni evidencias decisivas que impongan una decisión inmediata en pro o en contra. A menudo los intereses subalternos trivializan la discusión. Lo que se necesita más bien es un juego de argumentación, en el cual razones motivantes reemplacen argumentos definitivos.

-¿Cuándo un enunciado cobra la categoría de ser válido? ¿Cómo hacer para que los hablantes reconozcan esa validez?

Un enunciado es válido cuando sus condiciones de validez se han cumplido. El cumplimiento o no cumplimiento de las condiciones de validez, en casos problemáticos, sólo puede ser discernido por medio de la redención argumentativa de las pretensiones de validez correspondientes.

-Pero cada hablante apunta a un cierto fin, con el objeto de justificar y racionalizar sus acciones. ¿Hasta qué punto los presupuestos pragmáticos dificultan un acuerdo consensual?

Mi teoría expone lo que significa redimir una pretensión de validez a través del análisis de las presuposiciones pragmáticas generales para el logro de un consenso racionalmente motivado. Esta teoría de la verdad proporciona sólo una explicación del significado, no un criterio; pero, en última instancia, le quita fuerza a la distinción clara entre significado y criterio.
Lógica del consenso

-Si se define la verdad como el consenso logrado por hablantes de una "situación lingüística ideal", ¿significa presuponer utópicamente cierta simetría y sinceridad de los hablantes?

Una "situación lingüísticamente ideal" es una expresión demasiado concreta para designar el conjunto de presuposiciones generales e inevitables que un sujeto capaz de lenguaje y acción debe realizar si desea participar seriamente en una argumentación. Esta forma de argumentación se vincula con la pre-comprensión de una verdad proposicional y una verdad moral (o rectitud).

-¿Esto significa que una lógica del consenso descansa necesariamente en una determinada praxis de moralidad, sustentatoria de la rectitud conductual de los hablantes?

Contesto su pregunta a partir de un par de proposiciones generales. La moralidad tiene que ver, sin duda, con la justicia y con el bienestar de los otros, incluso con la promoción del bienestar general. Pero la felicidad no puede ser producida intencionalmente y puede ser promovida sólo de manera muy directa. Prefiero un concepto de moralidad relativamente estrecho. La moralidad se refiere a cuestiones prácticas, que pueden ser decididas con razones, a conflictos de acción que pueden resolverse a través del consenso. Sólo son morales en sentido estricto aquellas preguntas que pueden ser respondidas de manera significativa desde el punto de vista kantiano de la universalización; de aquello que todos pueden desear. Legitimación manipulativa

-Actualmente en el mundo existe un norte-rico y un sur-pobre; es decir, la brecha existente entre "sociedades de bienestar" y "sociedades de malestar" es cada vez más amplia y profunda. En tal perspectiva, ¿hasta qué punto esa diferenciación dificulta lograr consensos?

En la acción comunicativa, las pretensiones de validez (que permanecen implícitas en la vida compartida intersubjetivamente) no entran en conflicto con el pluralismo de las formas de vida y los intereses. El hecho de que las sociedades modernas se diferencien en términos de vida e intereses, y que esa diferenciación se acentúe cada vez más, no excluye las acciones orientadas al logro de un entendimiento; por supuesto, la necesidad de entendimiento, que aumenta a lo largo de este proceso, debe ser satisfecha a niveles cada vez más altos de abstracción. Y es precisamente por este motivo que las normas y los principios consensuales son cada vez más generales.

-¿Pero, no cree Ud. que el poder, el dinero, el mercado y la burocratización aparecen, ahora, tanto en el norte como en el sur, como fuerzas integradoras hacia un entendimiento neoliberal?


Me parece que es así. Es una excelente pregunta. Pues, el poder, el dinero, y más concretamente los mercados y la administración, se apoderaron de funciones integrativas que antes eran desempeñadas por valores y normas consensuales, o, incluso, por procesos de construcción de un entendimiento. Mi tesis es la siguiente: aquellos dominios de la acción que se han especializado en la transmisión de cultura, la integración social o la socialización de los jóvenes descansan sobre un medium de acción comunicativa y no pueden ser integrados ni por el poder ni por el dinero. Toda comercialización o burocratización generará, entonces, distorsiones, efectos colaterales patológicos.

Los neoconservadores están vendiendo la bien conocida política de traspaso de problemas desde el Estado al mercado. Política que obviamente, nada tiene que ver con la democratización, dado que, en realidad, refuerza la separación entre la actividad estatal y las presiones de legitimación provenientes de la esfera pública, y concibe a la "libertad" no como autonomía del mundo de la vida, sino como ausencia de ataduras para los inversionistas privados.
-Nos gustaría saber su opinión acerca de la crisis actual de los partidos políticos. ¿Es o no superable?

Estoy convencido de que la competencia entre partidos políticos que son cada vez más independientes de sus bases, y que siguen en el negocio de proveer de legitimación de un modo esencialmente manipulativo, debe cambiar. Sospecho que se debería introducir otra forma de separación de poderes. También pienso, por supuesto, que tales transformaciones de las instituciones políticas deberán realizarse en el marco de los principios constitucionales hoy reconocidos, fundándose en el contenido universal de esos principios.

El problema de la argumentación jurídica

Las Facultades de Derecho no están formando buenos argumentadores jurídicos. Esto quizás debido a que el auge de la teoría de la argumentación solo se ha dado en las últimas décadas. Mas sin embargo, el Derecho como producto de la realidad social esta condicionado por el lenguaje, el derecho es lo que hacemos, lo que trasmitimos, es acción, es lenguaje, acción comunicativa y argumentativa. Es necesario apreciar al derecho como argumentación, usando el titulo de la obra del español Manuel Atienza.

Debemos partir del hecho de que las sociedades deber soportar el peso de sus problemáticas y conflictos sociales e individuales, y que también el derecho es una solución a esos conflictos. El Estado, entonces, legisla para resolver estas problemáticas, y la aplicación de esta legislación es compleja pues se generan dos momentos a la hora de dicha aplicación: Decisión y Argumentación.

Primero resaltemos que decidir no es lo mismo que argumentar. Una cos son las razones (argumentos) otras son las decisiones (conclusiones). Por lo tanto a la hora de argumentar se hace necesario conocer que este proceso (argumentativo) es similar a las acciones humanas, que pueden ser explicativas o justificactivas, por lo tanto, así podrá ser nuestra argumentación.

Son muchos los autores que han tratado el problema de la argumentación y de la argumentación jurídica Perelman, McCormick, Alexy, Zagrevelsky, Recaséns entre otros. Pero a pesar de sus intentos por crear una teoría sólida, las facultades de derecho aún no son fuertes en este rubro de su componente académico.

Es necesario entonces, enseñar una teoría de la argumentación bien estructurada, para construir así una teoría de la argumentación jurídica fina, contundente y crítica. Enseñar a los futuros abogados que hay argumentos cortos, mediante ejemplos, de autoridad, por analogía, deductivos, etc. y que el derecho se nutre de la argumentación, del lenguaje, de la acción. De nada sirve interiorizar una teoría realista del derecho y su aplicación si no podemos trasmitir a Jueces reacios a su luz los conocimientos y argumentos extraídos de una realidad cambiante y heterogénea. En esta línea se inscriben también autores como Robert Alexy, Carlos Nino y el mismo Manuel Atienza quien afirma:

“El derecho es una técnica para resolver [...] cierto tipo de problemas [y] para ello han de utilizarse -además de las normas vigentes- una serie de procedimientos conceptuales y de técnicas de argumentación características; que en el fondo de cada caso jurídico que no sea puramente rutinario suele esconderse una cuestión moral y/o política de envergadura...” (Manuel Atienza, Tras la justicia, Editorial Ariel, Barcelona, 1993, p. XI).

Recodemos a Oliver Wendell Holmes quien había limitado la función de la ley civil a la eficacia que puede tener para contener al “hombre malo”. En cambio, defendió Hart el concepto del derecho como guía para la conducta de los ciudadanos ordinarios. Objetó Hart que se definiese la obligación jurídica principalmente en términos de lo que ella implica para el “hombre malo” (bad man), como decía Holmes, y señaló:

“¿Por qué el derecho no habrá de preocuparse igual, si no más, del “hombre desconcertado” o del “hombre ignorante”, que está dispuesto a hacer lo que corresponde, con tal que se le diga en qué consiste?” (De acuerdo con la referencia de Aristóteles, en la Política, L. III, cap. 9, n. 1280 b 8. Cfr. Licofrón, en Hermann Diels – Walter Kranz, Die Fragmente der Vorsokratiker, Weidmannsche Verlagsbuchhandlung, Berlín, 1959, p. 307, fragm. 83, 3.)

En armonía con lo expuesto, también sostuvo Hart que “las principales funciones del derecho como medio de control social no han de ser vistas en los litigios privados o en las causas penales que representan provisiones vitales pero accesorias, sólo para las fallas del sistema, sino que han de ser vistas en las diversas formas en que el derecho es usado para controlar, guiar y planear la vida fuera de los tribunales. Y es aquí donde reside la importancia trasmisora y nutriente de la argumentación y la realidad como fuente del derecho.

Empecemos pues, por impartir un concepto de derecho ajustado a nuestra realidad y de fácil transmisión. Por lo tanto, es obligación de las facultades de derecho formar juristas con una sensibilidad social, una fuerte retórica y una sólida teoría de la argumentación, para que la aplicación del derecho conlleve a una equidad social y a un mejor desarrollo humano.


Juan Pablo Sterling Casas