Las Facultades de Derecho no están formando buenos argumentadores jurídicos. Esto quizás debido a que el auge de la teoría de la argumentación solo se ha dado en las últimas décadas. Mas sin embargo, el Derecho como producto de la realidad social esta condicionado por el lenguaje, el derecho es lo que hacemos, lo que trasmitimos, es acción, es lenguaje, acción comunicativa y argumentativa. Es necesario apreciar al derecho como argumentación, usando el titulo de la obra del español Manuel Atienza.
Debemos partir del hecho de que las sociedades deber soportar el peso de sus problemáticas y conflictos sociales e individuales, y que también el derecho es una solución a esos conflictos. El Estado, entonces, legisla para resolver estas problemáticas, y la aplicación de esta legislación es compleja pues se generan dos momentos a la hora de dicha aplicación: Decisión y Argumentación.
Primero resaltemos que decidir no es lo mismo que argumentar. Una cos son las razones (argumentos) otras son las decisiones (conclusiones). Por lo tanto a la hora de argumentar se hace necesario conocer que este proceso (argumentativo) es similar a las acciones humanas, que pueden ser explicativas o justificactivas, por lo tanto, así podrá ser nuestra argumentación.
Son muchos los autores que han tratado el problema de la argumentación y de la argumentación jurídica Perelman, McCormick, Alexy, Zagrevelsky, Recaséns entre otros. Pero a pesar de sus intentos por crear una teoría sólida, las facultades de derecho aún no son fuertes en este rubro de su componente académico.
Es necesario entonces, enseñar una teoría de la argumentación bien estructurada, para construir así una teoría de la argumentación jurídica fina, contundente y crítica. Enseñar a los futuros abogados que hay argumentos cortos, mediante ejemplos, de autoridad, por analogía, deductivos, etc. y que el derecho se nutre de la argumentación, del lenguaje, de la acción. De nada sirve interiorizar una teoría realista del derecho y su aplicación si no podemos trasmitir a Jueces reacios a su luz los conocimientos y argumentos extraídos de una realidad cambiante y heterogénea. En esta línea se inscriben también autores como Robert Alexy, Carlos Nino y el mismo Manuel Atienza quien afirma:
“El derecho es una técnica para resolver [...] cierto tipo de problemas [y] para ello han de utilizarse -además de las normas vigentes- una serie de procedimientos conceptuales y de técnicas de argumentación características; que en el fondo de cada caso jurídico que no sea puramente rutinario suele esconderse una cuestión moral y/o política de envergadura...” (Manuel Atienza, Tras la justicia, Editorial Ariel, Barcelona, 1993, p. XI).
Recodemos a Oliver Wendell Holmes quien había limitado la función de la ley civil a la eficacia que puede tener para contener al “hombre malo”. En cambio, defendió Hart el concepto del derecho como guía para la conducta de los ciudadanos ordinarios. Objetó Hart que se definiese la obligación jurídica principalmente en términos de lo que ella implica para el “hombre malo” (bad man), como decía Holmes, y señaló:
“¿Por qué el derecho no habrá de preocuparse igual, si no más, del “hombre desconcertado” o del “hombre ignorante”, que está dispuesto a hacer lo que corresponde, con tal que se le diga en qué consiste?” (De acuerdo con la referencia de Aristóteles, en la Política, L. III, cap. 9, n. 1280 b 8. Cfr. Licofrón, en Hermann Diels – Walter Kranz, Die Fragmente der Vorsokratiker, Weidmannsche Verlagsbuchhandlung, Berlín, 1959, p. 307, fragm. 83, 3.)
En armonía con lo expuesto, también sostuvo Hart que “las principales funciones del derecho como medio de control social no han de ser vistas en los litigios privados o en las causas penales que representan provisiones vitales pero accesorias, sólo para las fallas del sistema, sino que han de ser vistas en las diversas formas en que el derecho es usado para controlar, guiar y planear la vida fuera de los tribunales. Y es aquí donde reside la importancia trasmisora y nutriente de la argumentación y la realidad como fuente del derecho.
Empecemos pues, por impartir un concepto de derecho ajustado a nuestra realidad y de fácil transmisión. Por lo tanto, es obligación de las facultades de derecho formar juristas con una sensibilidad social, una fuerte retórica y una sólida teoría de la argumentación, para que la aplicación del derecho conlleve a una equidad social y a un mejor desarrollo humano.
Juan Pablo Sterling Casas
Debemos partir del hecho de que las sociedades deber soportar el peso de sus problemáticas y conflictos sociales e individuales, y que también el derecho es una solución a esos conflictos. El Estado, entonces, legisla para resolver estas problemáticas, y la aplicación de esta legislación es compleja pues se generan dos momentos a la hora de dicha aplicación: Decisión y Argumentación.
Primero resaltemos que decidir no es lo mismo que argumentar. Una cos son las razones (argumentos) otras son las decisiones (conclusiones). Por lo tanto a la hora de argumentar se hace necesario conocer que este proceso (argumentativo) es similar a las acciones humanas, que pueden ser explicativas o justificactivas, por lo tanto, así podrá ser nuestra argumentación.
Son muchos los autores que han tratado el problema de la argumentación y de la argumentación jurídica Perelman, McCormick, Alexy, Zagrevelsky, Recaséns entre otros. Pero a pesar de sus intentos por crear una teoría sólida, las facultades de derecho aún no son fuertes en este rubro de su componente académico.
Es necesario entonces, enseñar una teoría de la argumentación bien estructurada, para construir así una teoría de la argumentación jurídica fina, contundente y crítica. Enseñar a los futuros abogados que hay argumentos cortos, mediante ejemplos, de autoridad, por analogía, deductivos, etc. y que el derecho se nutre de la argumentación, del lenguaje, de la acción. De nada sirve interiorizar una teoría realista del derecho y su aplicación si no podemos trasmitir a Jueces reacios a su luz los conocimientos y argumentos extraídos de una realidad cambiante y heterogénea. En esta línea se inscriben también autores como Robert Alexy, Carlos Nino y el mismo Manuel Atienza quien afirma:
“El derecho es una técnica para resolver [...] cierto tipo de problemas [y] para ello han de utilizarse -además de las normas vigentes- una serie de procedimientos conceptuales y de técnicas de argumentación características; que en el fondo de cada caso jurídico que no sea puramente rutinario suele esconderse una cuestión moral y/o política de envergadura...” (Manuel Atienza, Tras la justicia, Editorial Ariel, Barcelona, 1993, p. XI).
Recodemos a Oliver Wendell Holmes quien había limitado la función de la ley civil a la eficacia que puede tener para contener al “hombre malo”. En cambio, defendió Hart el concepto del derecho como guía para la conducta de los ciudadanos ordinarios. Objetó Hart que se definiese la obligación jurídica principalmente en términos de lo que ella implica para el “hombre malo” (bad man), como decía Holmes, y señaló:
“¿Por qué el derecho no habrá de preocuparse igual, si no más, del “hombre desconcertado” o del “hombre ignorante”, que está dispuesto a hacer lo que corresponde, con tal que se le diga en qué consiste?” (De acuerdo con la referencia de Aristóteles, en la Política, L. III, cap. 9, n. 1280 b 8. Cfr. Licofrón, en Hermann Diels – Walter Kranz, Die Fragmente der Vorsokratiker, Weidmannsche Verlagsbuchhandlung, Berlín, 1959, p. 307, fragm. 83, 3.)
En armonía con lo expuesto, también sostuvo Hart que “las principales funciones del derecho como medio de control social no han de ser vistas en los litigios privados o en las causas penales que representan provisiones vitales pero accesorias, sólo para las fallas del sistema, sino que han de ser vistas en las diversas formas en que el derecho es usado para controlar, guiar y planear la vida fuera de los tribunales. Y es aquí donde reside la importancia trasmisora y nutriente de la argumentación y la realidad como fuente del derecho.
Empecemos pues, por impartir un concepto de derecho ajustado a nuestra realidad y de fácil transmisión. Por lo tanto, es obligación de las facultades de derecho formar juristas con una sensibilidad social, una fuerte retórica y una sólida teoría de la argumentación, para que la aplicación del derecho conlleve a una equidad social y a un mejor desarrollo humano.
Juan Pablo Sterling Casas
2 comentarios:
PONDERACION DE DERECHOS EN UN ENSAYO SOBRE EL ABORTO
El aborto, candente tema de altísima controversia a lo largo de la historia del hombre, en Roma por ejemplo, éste no era visto como delito, en razón a que el naciturus era considerado como “Cosa”, y máxime cuando estos abortos lo realizaban las prostitutas; las civilizaciones posteriores han tratado el tema con igual o “con muy poca objetividad”, mas bien han pesado razones de tipo religioso; las sociedades venideras disertaron sobre el tema sin ponerse de acuerdo en si era viable, aprobarlo o no, las afectaciones a la mujer, sicológica y físicas, las razones de carácter biológico, científico o jurídico, son argumentos de gran valía en la discusión, que algunas legislaciones lograron codificarlo. Colombia, no ha sido ajena a este fenómeno, ya que el código penal en su capitulo cuarto, titulado “Del Aborto” (ley 599 de 2000), en sus articulo 122 al 126 lo tratan como conducta antijurídica, solo la corte constitucional, vía jurisprudencia lo ha permitió bajo tres casos excepcionales condiciones que trataremos en siguiente parágrafo.
El aborto definido como aquella interrupción del embarazo antes de que el feto pueda desarrollar vida independiente. Es objeto de trato jurídico el aborto inducido, o sea, aquella limitación deliberada del embarazo mediante la extracción del feto de la cavidad uterina. En función del periodo de gestación en el que se realiza, se emplea una u otra de las cuatro intervenciones quirúrgicas siguientes: la succión o aspiración puede ser realizada durante el primer trimestre. Definiciones rivales de feto son centrales en las discusiones sobre el aborto, tanto como las definiciones rivales de muerte y derecho a la vida son centrales en los discusiones sobre el derecho a practicarse una aborto una mujer.Tal comportamiento siempre ha sido penalizado, y nunca se ha contemplado el tema a nivel constitucional, excepto leyes en algunos países como viable, aconsejable o recomendable, en otras bajo decisión jurisprudencia.
A partir de la Segunda Guerra Mundial las mujeres se habían estado incorporando gradualmente a la fuerza laboral, y en los años 70, un movimiento de liberación femenina pugnó por la obtención legal del aborto, la creación de guarderías. La Corte Suprema de Justicia Colombiana, proscribió casi todas las restricciones concernientes al aborto, pero esta resolución sólo logró que se agudizara más una furiosa disputa a nivel nacional: las feministas defendían el aborto como un derecho constitucional, a la vez que otras lo denunciaban como un crimen en contra de un ser vivo inocente. La constitución Colombiana no aparece tal consentimiento, solo lo hace el código penal art. 122, ley 599/2000 "...La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno a tres años. Art 123. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice el hecho previsto en el inciso anterior..." . La legislación Colombiana les otorga una especial protección con miras a la tipificación del delito del aborto logrando así evitar la muerte de los naciturus. Muchas legislaciones del mundo lo han tipificado como delito bajo el titulo de delitos sexuales “Toda acción u omisión que directa o indirecta se refiere a la sexualidad…”. El análisis desde luego inicia con el diagnóstico, éste que ahora es un ser anencefalico ha sido ahijado por la madre, reconocido como cría filial; posteriormente deberá comprender que esa criatura que esta creciendo en su interior, ilusionado y nominado como hijo, modificará su perfil identitario convirtiéndose en una criatura para la muerte inevitable y cercana. El aartículo 124. Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Otro tópico, a tener en cuenta, es lo religioso, ya que bajo estos preceptos se colocan fuertes barreras en contra de tal conducta, de igual forma es para la medicina ".El médico respetará la libertad del enfermo para prescindir de sus servicios. Siempre y cuando el paciente tenga capacidad de expresar su libre albedrío..." (Artículo 5 del Decreto 3380 de 1981), quien además tiene un haz bajo la manga cual es la objeción de conciencia estipulada en el art. 18 de la C. Nal “ Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.”, y finalmente la sentencia c-355/06, que permite que en Colombia, se permita el aborto bajo tres premisas. 1. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer (Es inhumano no legalizar el "aborto terapéutico" que debería realizarse cuando el embarazo pone a la mujer en peligro de muerte o de un mal grave ”estado vegetativo” y permanente). 2. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida (a fin de no traer hijos que luego se han de convertir en cargas afectivas, económicos y psicosociales). 3. Cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. (Es brutal e inhumano permitir que una mujer tenga el hijo producto de una violación, por ello, para estos casos, debería legalizarse el aborto llamado "sentimental").
Partiendo de estas consideraciones, se ha elaborado una teoría, que coadyuvaría a los operadores de justicia a dilucidar el tema en particular.
TEORIA DE LA EXPONENCIACION DE LOS VALORES SUBJETIVOS DERIVATIVOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Se presentan unas discusiones científicas o un argumento técnico, bajo la modalidad de la ponderación, (utilizada para la resolución de casos difíciles), el cual buscaba obtener una relación costo beneficio por parte del estado, nos referimos entonces a la aplicación de un concepto más grande, más importante, más trascendente, más equitativo, más justo, etc que permita llegar a primar por encima de otro derecho. Se debe conservar también el concepto de proporcionalidad.
La constitución Colombiana, consagra dentro de los derechos fundamentales en su art. 11. ”El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”, en el art. 44 ”Son derechos fundamentales de los niños la VIDA, la integridad física,…”, Art. 2, inciso 2 del “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su VIDA,… “, capitulo 5 “DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES”, art..95. El ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la VIDA o la salud de las personas;
Todos ellos son fundamentales por que son necesarios e indispensables para el desarrollo del individuo, son extrapatrimoniales, si se coartan, suprimen o se amenazan, entonces tiende a que la persona no viva, no sobreviva o no puede defenderse adecuadamente, en suma, a todos ellos los sintetizo en tres palabras, si se quitan vía de hecho o vía amenaza, el ser humano muere, desaparece, queda traumatizado o reducido a condiciones indignante.
Tomando de la matemática el tema de las matrices, como dispersión numérica de valores en forma lógica, ordenada y coherente, así en una matriz se volcan aspectos relevantes, o trascendentales por los que atraviesa una mujer cunado se ve enfrentada a un aborto, es decir “la conjetura” ambivalencia, entre tener que escoger “vida “y el “candidato a muerto”, aquí estos aspectos relevantes toman valores, los cuales cambian de acuerdo a la intensificación o incidencia en cada ser humano (aquí el operador de justicia debe valorar estos aspectos con la ayuda de un equipo multidisciplinario), pues bien, bajo esta modalidad, se intenta explicar como un derecho fundamental como es el de la vida, va a depender de los criterios que se le coloquen como valores de en la matriz.
Pues bien la TEORIA DEL VOCALMIENTO A MATRIZ DE LOS VALORES SUBJETIVOS DERIVATIVOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, la cual dice que cada criterio axiológico ubicado en la parte superior izquierda y en orden descendente, se coloca dicho criterio, en su orden, primero el “trauma o daño psíquico” (sensación de dolor por practicarse una aborto, implica herida, lesión, amenaza, intrusión o destrucción psicofísica con alteración de la funcionalidad del sujeto y arriesga la alteración de sus procesos psíquicos al constituirse en memoria traumática. La catástrofe psíquica reside en sobrellevar el crecer muriendo de ese ser vivo, como un proceso que se desenvuelve dentro de ella asociado al progresivo deterioro de la capacidad de humanizarse que padece ese feto, al que, sin embargo, ella humanizó. Su trauma esta dado cuando elige prescindir de lo que previamente engendró como hijo, solicitando un parto prematuro, esa mujer además, debe renegar de su capacidad maternante, desestimándola), al frente un valor, segundo “dignidad”(el aborto toca valores de dignidad humana), el tercero, “la integridad”, “ art. 154, numeral 3 3ª, Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamiento de obra, si con ello peligra la salud, la integridad corporal o la vida de uno de los cónyuges,” (persona recta, proba, intachable), subsiguientes: “miserable”, (desdichado, infeliz, abatido, sin valor ni fuerza, perverso, abyecto, canalla. La afectación del carácter miserable se afectado por que el ser biológico ha sido y es un hijo engendrado genética, social y humanamente) “señalamiento social”,(persona que es sometida a comentarios desafortunados por su entorno social) “pérdida de la salud” y “sentimientos de culpa o duelo”,(sensación de sentirse culpable), se suman y esta es superior si solo si en aspectos positivos, entonces el argumento es válido, en su defecto, negativo, el argumento es invalido, además estos solo se deben evaluar en cuanto al afectado y en forma jerarquizada, mediante puntos de 5 a 1, iniciando en 5 y desciende de uno en uno, al tercer puesto deciente en ½ punto-unidad, así hasta finalizar”.
Serán aspectos positivos, si solo si, al ser aplicados a la mujer que se practicó el aborto, cumple con el adjetivo calificativo, sino lo cumple es negativo.
Si endentemos, aceptamos y nos ceñimos a esta teoría, hemos de decir que cuando la corte, acepto el aborto en los tres casos antes mencionado, esta en últimas haciendo uso de esta teoría, para sustentar su decisión; ahora bien, en la hipótesis del abogado penalista, Dr. Álvaro Freddy Ordóñez Sánchez, en su conferencia titulada “Punto de Partida: Un caso difícil la despenalización parcial del aborto en Colombia” a mi facilitada, en la pagina 14, dice estar de acuerdo en los dos primeros eventos (c-255/2006), y se aparta del tercero, al respecto diremos lo siguiente.
Aplico mi “TEORIA DEL VOCALMIENTO A MATRIZ DE LOS VALORES SUBJETIVOS DERIVATIVOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES”, y concluyo, que al elevar al primer exponente el derecho a la vida del que ha de venir vía embarazo fruto de una relación inapropiada e inadecuada, ge excusa “… en este caso un acceso carnal violento, cuando en realidad tan solo buscan evitar un reproche moral”, esta poniendo de manifiesto que es por razones morales las que se argumenta para su aplicación y no las razones punibles “violación , acceso carnal, incesto”, descarga sus razones y argumentos en que no esta de acuerdo por que existe la posibilidad de que se esté frente a una mentira, pero que pasa que pasaría si bajo un procedimiento breve, expedido, técnico jurídico, se llegue a que quienes deseen realizarse el aborto, estén diciendo la verdad, entonces el Dr. Ordóñez estará de acuerdo?. De otro lado el primer exponente aplicado aquí debe cumplirse “trauma”, entonces la corte SI, tiene la razón, y nuestro doctrinante SI, (solo si el la razón fuerte es la vida y no la mentira), el segundo, “dignidad”, se cumple, y entra a jugar, el tercero “integridad”, si cumple, el cuarto “Miserable” no aplica, el quinto “señalamiento social”, el siguiente “pérdida de la salud”, le sigue “Sentimientos de culpa”.
Para explicar la teoría, se hace una acto de fe, en que “la Sra. NN” cumple determinados ítems axiológicos aquí expuestos.
Manzini (2001) aporta un criterio esclarecedor:”No hace falta descalificar al feto anencefalico como, persona para justificar la interrupción del embarazo. Basta con reconocer el conflicto de intereses y decidir bien cuál es el que hay que priorizar.”
TEORIA DEL VOCALMIENTO A MATRIZ DE LOS VALORES SUBJETIVOS DERIVATIVOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
VALORES SUBJETIVOS DERIVATIVOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES APLICACIÓN O VALIDEZ VALOR
Trauma SI 5
Dignidad SI 4
Integridad NO -3
Miserable SI 2.5
Señalamiento Social NO -2.0
Pérdida de la salud NO -1.5
Sentimientos de Culpa SI 1.0
Sumas Positivas: 10
Sumas Negativas:- 6.5 (Se Toma Su Valor Absoluto), o sea abs(-6.5) es igual a 6.5
Conclusión: 10 es mayor que 6.5, Por consiguiente el asunto que nos ocupa tiene validez.
Es decir, la Sra, XX se le puede aplicar el aborto.
Como conclusión, se tiene que existe una gran dispersión literaria y argumentatativa del derecho a la vida, cuando este debe primar sobre el de la progenitora o el nascituros, el valor que la norma codificada le otorga, la serie de viscicitudes por las que tiene que atravesar quien se enfrenta al tema del aborto, y también, el hecho que el practicante “médico” de tal conducta se carga de sentimientos generalmente relativos a la conciencia, se argumenta ésta como manera fácil para no enfrentar tan delicado tema. En fin posiciones unas a favor otras en contra, aquí se expone una metodología matemática, que es de carácter técnico, que se pone a disposición de quienes bajo el adjetivo “operadores de justicia” pueden hacer uso de ella para calificar de manera técnico científica el tema del aborto
http://elespectador.com/impreso/vivir/articuloimpreso-falacias-y-el-caso-de-yidis-medina,,,,,
HOLA JUAN PABLO,,,,, UN BUEN ARTICULO DE KLAUS ZIEGLER,,, SOBRE EL USO DE FALACIAS EN LA ARGUMENTACION DE PERIODISTAS Y COLUMNISTAS AFINES AL GOBIERNO
Publicar un comentario